网络违法行乃发生地的确认

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2004年雅典奥运期间，深圳市计算机系统T公司于7月28日开发推出QQ2004奥运特别版聊天软件系统，并安装在该公司的网站上供互联网用户下载使用。在该聊天程序登录界面、聊天操作界面右上角及聊天内容窗口界面上，使用了奥林匹克五环图案标志。湖南省张家界市S县工商行政管理局依据《奥林匹克标志保护条例》第4条第2款“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的(含潜在的商业目的)使用奥林匹克标志”，经过调查取证、当事人陈述申辩、告知当事人有听证权利等程序后，根据《奥林匹克标志保护条例》第10条的规定，以S工处字(2004)第81号对T公司做出“责令当事人立即停止上述侵权行为，并处以罚款人民币400(X)元整”的行政处罚决定书。结合《行政处罚法》及其他相关法律法规的规定，试对以下几个问题作进一步分析: 违法与否不是一个事实的标准，关键在于判断何为法律所规定的违法行为。

根据《奥林匹克标志保护条例》第4条第2款的规定，本案例中违法行为指未经权利人①许可为了商业目的(含潜在的商业目的)使用了奥林匹克标志。据此违法行为至少要符合三个条件:一是未经奥林匹克标志权利人的许可。经第29届奥运会组委会法律事务部于2004年8月13 日奥组委[2004〕265号认定函认定:国际奥委会从未许可T公司将奥林匹克标志进行商业运作。二是为了商业目的(含潜在的商业目的)。虽说T公司在奥运期间使用奥运标志是为了配合奥运会活动的报道，T公司是取得奥运会活动报道资格的网络媒体，且该聊天软件是免费提供的，但是开发、销售软件是属于T公司的营业范围之内的事项。②同时T公司是自负盈亏的企业法人，故不能认为无商业目的。三是使用了该标志。

正是这个“使用”才是有决定违法行为发生地意义的关键。《奥林匹克标志保护条例》第5条列举了6种具体的使用方式，包括制造、销售奥林匹克标志;销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品;将奥林匹克标志用于商业运作等等，T公司将奥林匹克五环图案标志附着于聊天软件，符合“将奥林匹克标志用于服务项目中”和“使用户误认为当事人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者支持关系”。综上，T公司的行为违反了(奥林匹克标志保护条例》。由于网络空间本身的特性，例如全球性、交互性和虚拟性等，T公司的违法行为和传统违法行为有不同处。如何正确理解网络上的违法使用行为，①究竟是复制行为还是内容上传行为还是浏览行为，认定上有难度。从技术层面分析，“使用”的环节是开发附有奥林匹克五环图案的聊天软件，上传并储存在其特定的硬盘上，然后通过自有的服务器向外界发布。这样任何人在任何时间任何地点都可以通过主机接触该未经权利人同意而使用的奥林匹克标志，因而违法行为的结果不间断地再现在任何地方。

违法行为的发生和违法行为的结果相分离是网络违法行为最显著的特点。网络的使用，加快和扩大了违法行为传播的时间和空间，使违法行为具有广泛性和快速性，甚至可达到“地球人都知道”的地步，可以说加大了损害后果，但这仅是使用的载体和途径不同，并不改变这一违法行为的本质。网络的虚拟性使得传统管辖理论的空间认定难度增大，而同时网络侵权行为牵涉到的地点却更多。以网上诽谤为例，就有侵权人所在地、侵权行为的实施地、侵权结果的发生地、上载诽谤言论的ISP所在地、转发相关言论的ISP所在地，以及提供链接服务的巧P所在地等等。在网络空间甚至很难确定行为人的国籍或者侵权行为的发生地点，因此对网络侵权案件的司法管辖目前有一些新的理论，②包括新主权理论、③管辖相对论、④以网址、被告的国籍或住所地以及可执行的案件标的所在地而不是侵权行为地来确认管辖等等。

以上这些针对网络新特征的司法管辖主张鉴于我国行政处罚法并未采纳，因而只有理论上的意义，并不能作为确定行政处罚管辖的依据。一般而言，各国根据本国的法律传统来规定违反行政管理秩序的行为，不会因为某一种违法行为有了特殊形态就规定特殊的管辖，否则管辖的标准和内容就会越来越多。因此网络违法案件和其他违法案件一样适用现行法律。我国《行政处罚法》第20条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。另外《工商行政管 ①网络中经常出现的“复制”、“临时复制’‘、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为和常见的“制作”、 “销售”、“运输”等违法形态不一样，这给违法行为的认定带来一定难度。 ②顾云峰:《网络侵权行为司法管辖权初探》(上)，载《电子知识产权》2(X)2年第12期。

③新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离政府而拥有自治权.因此网络外的法院不能管辖网络案件。这种理论夸大了网络的虚拟性，主张网络游离于国家、政府之外，不受其约束，这是不符合实际的，当然不能被接受。 ④管辖相对论认为网络空间应该作为一个新的管辖区域，例如公海，任何国家和地区都可以管辖网络内的任何人和任何活动.实际上使得一个网络违法行为要适用多重管辖，而且会产生截然不同的后果，而行为人不可能事先知晓所有这些国家的法律。这种理论也没有被实践采纳。 138王颖敏:网络违法行为发生地的确认理机关行政处罚程序暂行规定》第4条也规定了“行政处罚由违法行为发生地的县级以上 (含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”根据《奥林匹克标志保护条例》第6条和第10条的规定，工商行政管理机关负责奥林匹克标志的保护工作，处理为商业目的擅自使用奥林匹克标志的纠纷。但该条例并没有规定由什么地方的工商行政管理机关来管辖本案所涉违法行为，也就是说，法律、行政法规对此无例外的强制规定，因而仍然适用“违法行为发生地”的规定。

这种地域管辖的规定实际上是要在同级行政处罚机关之间横向划分其实施行政处罚的地域范围。我国以违法行为发生地即违法行为的实施地来确定地域管辖的原则，这样的规定有诸多好处:第一，有利于行政处罚机关调查取证，及时地发现并制裁违法行为，同时还可以减少执行处罚等方面的费用从而降低行政成本。第二，有利于通过惩处违法行为，消除由此而造成的消极后果。一般而言，违法行为发生在何地，就会对当地的社会关系和社会秩序造成一定的损害，由违法行为发生地的行政机关进行查处，有利于迅速稳定当地的社会关系，维护社会秩序。第三，有利于平衡和明确各个行政机关在行政处罚权上的分工和权限。在赋予执法资格的同时也限定了处罚主体在实施行政处罚过程中的权限和责任，防止行政主体之间相互推诱或者越姐代危。有些国家例如奥地利、俄罗斯等也有违法行为发生地管辖的原则规定。①我国2005年8月2日通过的《治安管理处罚法》也仍然适用违法行为发生地的规定。

当然这只是确定地域管辖的基本原则，((行政处罚法))第20条也规定了法律、行政法规另有规定的按其规定。因此对本案违法行为享有管辖权的机关只能是违法行为发生地的工商行政管理机关，前文分析了本案的违法行为是开发制作了附有奥林匹克标志的聊天软件并上传到主页上，而后任何地方的人都能下载该软件，但并不等于说任何地方都是违法行为发生地。最高人民法院2《拟)年11月通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地或者被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”比照该条，违法行为地包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，可是本案中T公司的网络服务器和储存网站内容的计算机终端等设备没有一项在湖南省张家界市S县内。该条后半部分“发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”不适用本案，首先“侵权行为地”并不“难以确定”，就是T网站的服务器所在地的深圳。其次该解释的目的是为了解决涉及计算机网络著作权纠纷案件的司法管辖问题。

而我国《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 28条同时规定“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为的实施地、侵权结果发生地”。可见在民事诉讼案件中，侵权行为地包括侵权行为的实施地和结果发生地。最高院关于涉及网络著作权纠纷的司法解释只不过明确了原告发现违法行为地即违法行为结果地应当也有管辖权罢了。