试论董事责任的豁免机制(一)

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关键词: 董事责任/责任免除机制/善意
内容提要: 强化董事责任有助于形成公司良好的治理结构，但也会影响到公司的管理效率。建立董事责任的免除机制，可以保障董事责任制度体现各方利益的总体平衡。公司应向董事提供责任免除机制以便其对公司的经营作出判断和进行决策。从而使公司经营活动具有活力。董事责任免除机制可以分为三类：法定免除机制、意思免除机制、董事责任保险机制。


董事及其行为对现代公司的影响力巨大。在现代公司的产权制度安排下，股东不再拥有公司的日常经营权，而董事及董事会逐渐掌握了公司的核心权力。公司权力已完成从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的过渡。《美国示范公司法》和美国特拉华州《公司法》均规定了“公司的一切权利都应由董事会行使或由董事会授权行使。” 这样的规定完全可以说是“董事会中心主义”的体现。事实上，“董事会中心主义”在西方国家的公司权力分配机制中相当盛行。

时至今日，强化董事在履行职务时的个人责任有助于公司良好治理结构的形成已在世界范围内得到认同，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。然而，过重的个人责任就象一把双刃剑，可能会将有能力的人士排除在董事会之外，反过来又在一定程度上影响到公司的管理效率。同时，我们必须承认，职务的性质决定了董事在某些时候必须在信息不完备的情况下作出经营决策。在不参杂其个人利益的情况下，要求董事承担决策失利的全部后果可能会带来极为不公平的后果。单纯在公司法律关系中强调董事责任，也会使公司董事不敢进行有风险的公司业务，妨碍公司发展，进而影响到社会福利的整体提高。这在客观上产生了对董事进行立法保护的需要。因此，西方国家在建立董事责任制度的同时也逐步建立了董事责任的豁免机制，以保障公司经营活动的活跃性。
从美国等国外立法例来看，通过董事责任的豁免机制对董事的立法保护主要体现在以下几个方面：

1. 设定董事的一般行事标准，明确其责任和义务范围。只要董事在履行职务时符合法律规定的一般行事标准，原则上不对其行为后果承担个人责任，而不管该行为或后果在事实上是否符合公司的最大利益。
2. 通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除董事在特定情况下的个人责任。
3. 规定董事的责任和费用补偿制度。董事责任和费用补偿制度，是指公司根据法律或者公司章程等有关规定，在董事因职务行为而被起诉时，对董事为抗辩其民事或刑事责任而支付的有关费用，以及根据法院判决或和解协议应支付的赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度。通过补偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼花费和（或）判决书或和解协议中的赔偿责任。

4. 为董事提供责任保险。
其中，董事责任和费用补偿制度与董事责任保险制度之间有着非常密切的联系，后一制度在一定程度上可以说是前一制度的补充。
总的说来，英美公司法在传统上比较注重董事个人利益的保护，董事责任豁免机制旨在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当的平衡，既不能使董事觉得有了责任豁免机制象吃了定心丸，就可以从事违背其信义义务的行为；又不能因缺乏法律保护担心承担个人责任而干脆无所事事、消极任之。
笔者认为，董事责任豁免机制从制度设计的基础看，可以分为三类：法定免除机制、意思豁免机制、董事责任保险机制。

一、法定免除机制。
法定免除机制包括经营判断规则和异议董事的责任免除。其制度基础在于董事在处理公司事务的过程中其行为符合社会对董事的一般期望。董事的行为没有违反他在公司法律关系所应当承担的义务。法律制度直接规定其对相关人的损失不承担个人责任。严格说，商业判断规则和异议董事的责任免除并不是免除机制，而是董事责任构成阻碍要件。

（一）商业判断规则
商业判断规则（Business Judgement Rule）作为一个判例法理，是在美国最先形成的。然而在美国，甚至各个州对商业判断规则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对商业判断的原则作一个统一的定义。现在，关于商业判断的规则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》的示范规定；美国法学会(ＡＬＩ)在《公司治理的诸原理――分析和劝告》 (以下简称ＡＬＩ“诸原理”)中的概括；以及特拉华州的判例理论。其中以ALI“诸原理”中的概括影响最为深远。

ＡＬＩ“诸原理”的第四篇对商业判断规则作出了详细的规定。即在第4．01条C项规定：“如果做出商业判断的董事或经理符合下列3项条件，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务： 1、 他与所从事的交易无利害关系；2 、他意识到了他所做的商业判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所做的商业判断是完全适用的；3、 他完全有理由相信，他的商业判断将是对公司最为有利的。”由于有关商业判断的规则在任何成文法中都不存在相应的规定，ＡＬＩ“诸原理”中对商业判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时，因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该规则所认同的法理相一致，因此在理论界它已被认为是一个最具权威性的定义。[1]（p1337-1339）

商业判断规则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该规则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是商业判断行为时，才有适用的可能。所谓公司商业判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。

同时，在主观上董事在进行商业判断时须为善意。善意是一种主观的状态，这种状态首先要求董事在进行商业判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。公司董事在进行商业判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与商业判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化。其次，善意的商业判断还要求董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是善意的。

（二）异议董事的责任免除
我国《公司法》第118条第3款规定，"董事应当对董事会的决议承担责任。……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任" 一般认为，该条规定是关于董事对公司的善良管理义务之规定，立法的原意应为敦促董事对公司尽善良管理义务，不为其个人的利益（或控股股东的个人利益）作出违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成重大损失的决议。遗憾的是，现行《公司法》第118条第3款虽然明确规定当董事违反义务致使董事会不当决议通过时应对公司负赔偿责任，但在实际操作方面却存在一个重大瑕疵：未明确规定董事在表决时投弃权票以及因缺席会议而未参与表决是否属于“表明异议”。

董事在表决时对决议提案如果投赞成票或反对票，当然可以认定其对不当决议在表决时是否“表明异议”，但弃权票却是一个灰色地带。从而得以规避法律，使立法意图不能得到实现。可见明确董事对不当决议表决时所投弃权票是否属于法律规定的表明异议极有必要的。现代公司制度对这个问题有着较好的示范例，美国纽约州公司法规定，如果少数董事对董事会的决议持不同意见或弃权，必须将反对意见或弃权写入公司的“会议记录”(minutes),或是在会上或会后向公司的秘书递交“书面异议”（written dessent）。如果日后股东或法庭对董事会的某一决议追究责任，弃权或持反对意见的董事就不承担责任。持反对意见的董事可以要求董事会在作决议之前征求律师的意见，如果律师认为多数董事的意见有问题，多数董事通常不会一意孤行，以免日后个人承担责任[2]（P160-161）。美国法庭在Francis一案中的判例确立了这样的准则：那些对公司事务进行监控的董事至少要对公司的商事事业有基本的了解，取得和阅读公司基本的财务文件，参加绝大多数的董事会会议。如果发生了某些值得怀疑的地方，他应当予以调查。如果调查表明公司高级官员或其他董事有不适当行为，该董事应当表示反对，咨询法律专家，甚至辞职。该案也表明美国大部分州公司法有这样一种规则的存在：如果公司大多数董事的行为不适当，那些希望不因此承担的董事，包括没有出席董事会会议的董事应以书面方式表示反对[3]（P173-174）。

可见在美国公司法中董事对于董事会不当决议的弃权票是否负法律责任分为两种情况：（1）如果董事仅是对董事会决议持不同意见，则应该递交书面的反对意见或弃权；（2）若已经怀疑董事会的行为有不适当之处（违反法规或公司章程显然是不适当的），则应该以书面方式表示反对甚至辞职，此时董事投弃权票不能免责。

缺席董事对于董事会不当决议的通过是否对公司负有损害赔偿责任？按照普通法，由于董事没有参与违反义务的决议，他便不须承担责任。然而，现代英美公司法要求董事出席公司董事会，对公司事务予以注意，如果他们不参加董事会会议，最好的办法就是辞职。如果他们既不辞职又不参加公司会议，则对其他董事的行为所导致的公司损害必须承担法律责任。[3]（P172）以美国纽约州公司法为例，该法规定如果缺席的董事对决议持反对意见或不置可否，也必须向公司的秘书递交书面反对意见。[2]（P160）董事应对公司尽勤勉义务，此亦为各国公司法的一般原则。
笔者认为，每一个董事不仅不可损害公司利益，也不可让其他董事损害公司利益。可能正是因为他的缺席，某个决议案得以通过，因此笔者认为这些董事应与那些对违反义务决议案投赞成票的董事，单独及连带地承担责任。对于这点，有些学者[4]以至中国证监会在加强H股公司管治时，也是持同一观点的。[5]

二、意思豁免机制。
意思豁免机制包括公司章程的约定、股东会决议、董事会决议、监事会许可等。其制度基础在于公司法律关系中某一具有追究董事责任权力的主体通过意思表示豁免董事责任。由于公司法律关系比较复杂，意思豁免机制的运用有很多限制条件。

（一）、公司章程的约定