论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排(一)
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摘要：法官在解释有争议合同条款时，是以“合理第三人”为标准的客观解释而得出的意思，如果这种意思被当事人所接受，也可以说是当事人的新的意思。也可能以“合理第三人”为标准而得出的意思因异于双方意思不被双方当事人所接受，但双方当事人又不愿意因错误而撤销合同，即愿意保持原来合同的有效性，法官就只能依被解释出的意思进行裁判。在法官对合同进行补充解释中，当事人因未约定缺漏内容，根本无所谓合意。因此，在补充解释中，如果说是当事人的意思，就显得更加牵强。在这种时候，当事人承担了一种根本不是源于其约定的权利义务，在这里已经从实际上消灭了当事人自治，而代之以以裁判为目的的“规范性意思”。那么，如果这种解释已经完全背离了当事人的意志，应当通过撤销制度来维护意思自治的完整性。
关键字：合同解释，契约自由，意思自治
一、问题的提出及意义
合同是当事人为自己制定的法律，当事人的权利义务应依之为尺度来确定。但这里包括这样一个假定的前提∶当事人自己已经预见到了全部的情况和风险，并作了自愿的分配，将之以明确、准确的语言进行了表达，且当事人对合同的条款均无分歧。只有这样，当事人之间的权利义务的享有或承担才不受外部因素的影响和干预，契约自由才能被贯彻。但在现实生活中的合同却并非如此。由于各种各样的原因，当事人在订立的合同中，往往存在许多歧义以及星罗棋布的空白。这就需要对合同进行解释，而对合同进行解释就很难说不影响当事人的意思自治。
从学者对合同解释的概念看，一般把合同解释定义为司法解释。因解释的作用不同，可以把合同解释分为对合同争议条款的解释与补充性解释。然而，虽然法官在解释合同时，都声称“依当事人可推知的意思”解释而“不为当事人制造合同”，但由于裁判的需要，往往这种所谓的“依当事人可推知的意思”已经不是被解释合同之当事人的真正意思，而是法官以“合理第三人”为标准的客观解释而得出的意思，如果这种意思被当事人所接受，也可以说是当事人的新的意思。也可能以“合理第三人”为标准而得出的意思因异于双方意思不被双方当事人所接受，但双方当事人又不愿意因错误而撤销合同，即愿意保持原来合同的有效性，法官就只能依被解释出的意思进行裁判。无论如何，被解释合同之当事人的真正意思可能已经变化或者不存在。在合同的补充解释中，当事人因未约定缺漏内容，根本无所谓合意。因此，在补充解释中，如果说是当事人的意思，就显得更加牵强。在这种时候，当事人承担了一种根本不是源于其约定的权利义务，在这里已经从实际上消灭了当事人自治，而代之以以裁判为目的的“规范性意思”。或者可以这样表述：作为法律行为的合同，其效果应当在意思表示中预设，而这种结果却不是意思的预设而是意料之外的，则当事人的意思可能在裁判中被否定了。这一问题令我们深思之处在于：众所周知，在英美法系国家中，合同的生命或者说核心在于“约因”。一个合同有没有约束力、是否能够被执行，约因是一个关键问题。当美国学者格兰特？吉尔默看到美国法官在任何时候都能从合同中找出约因而赋予合同以效力、关于合同约因的理论与判例规则充满矛盾并导致约因滥用时，他提出了“契约的死亡”之观点。他对这一论点的论证虽然没有赢得普遍的赞同和支持，却产生了极大的震撼力。而在大陆法系，合同的生命在于“约定”（至少大部分人同意这种观点），即合同权利义务源自约定。而当这种合同解释源于法定（补充性法规）或者法官的裁定，使合同权利义务来源于非约定时，是否也是契约死亡的注脚？大陆法系体系化的民法中，以对当事人意思的尊重为体现的私法自治原则是通过合同解释来体现，还是通过其他制度安排来实现？本文将深入讨论这一问题。
二、对争议条款的客观解释
当论及对争议条款的客观解释，我们就不能不提到主观解释原则以及主观解释与客观解释的紧张关系，这种紧张关系始终贯穿于合同解释理论之中。
（一）客观解释的对立物-主观解释
所谓主观解释，是指通过对合同所使用的文字的含义进行解释，以探求合同所表达的当事人的真实意思。但由于语言文字本身具有多义性，及当事人语言程度和法律知识的不足，难免出现使用的语言不准确、不适当的现象，以致其所表示于外的意思与其真实意思不一致，甚至是当事人基于恶意而故意用不当文字隐蔽其真实意思。因此，主观解释，不应满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用的文字，而应探求当事人的真实意思。[1]（P539-540）
古日尔曼法和最初的罗马法均采取严格的形式主义，自然在法律解释上必然是表示主义。到了罗马优帝时代，才完全采取意思主义，即把当事人的真正意思作为债的基础，此种转变以优帝主持的《罗马法著作选》为标志。东罗马帝国的意思主义于15世纪传入日尔曼，并对德国普通法产生了重大影响，其采取的是意思主义原则，当事人的真正意思不仅是合同有效性的条件，而且是合同成立的条件。因此，在错误影响下订立的合同是不存在的。例如，德国学者恩纳斯洛斯（Enneerus）在其1889年出版的《法律行为论》一书中说∶“一切脱离意思主义的态度都是贬低法律行为的价值。”从这种价值理念出发，必然得出意思表示成立的过程的结论∶意思表示的两个组成部分∶一是真正的意思，二是表示。从而得出两条基本的原则∶
1只有同时包括意思与表示两个因素，而且两者相符合的意思表示才有效。
2没有相应的表示的意思，没有相应的意思的表示均不生效力。[2]（P90）
上述双重提法必然导致以下结论∶即内在的主观意思具有绝对重要的地位。表示只是意思的渠道，真正的意思才是主要的。被称为意思主义的代表人物的萨维尼说∶“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物。只是因为意思是内心的、看不到的，所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示。”[2]（P91）在合同的解释问题上，意思主义的理论主张，合同解释的目的仅仅在于发现或探求缔约人的“真意”。在表示与真意不一致的情况下，法律行为应依对当事人真意的解释而成立，而不应依其表示的字面含义而成立。因为行为的表示使其意思表示于外，故只有在正确表示意思的范围内才有价值。如违反这一原则，就违背了契约自由。[3]（P21-22）
意思主义为契约自由奠定了基础并开辟了道路，其对大陆法系许多国家民事立法产生了重大影响。大陆法系许多国家的民法典都将其作为合同解释的基本原则。如《法国民法典》第1156条规定∶解释契约时应寻求当事人的共同意思，而不拘泥于文字；《德国民法典》第133条规定∶解释意思表示，应探求其真意，不得拘泥于字句。①《瑞士债务法》第18条第2款规定∶判断契约应就其方式及内容，注意当事人一致的真实意思，不得着重于当事人误解或隐蔽真意所使用的不当文字或词语。
直到19世纪晚期，主观主义解释原则在法律文化中占据了主导地位。[4]（P156）并在以《法国民法典》为代表的许多国家民法典中得到了实证体现。
（二）客观解释规则
客观解释规则产生的必然性，来自于主观解释规则的局限性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合契约自由及私法自治原则，但事实上，当双方当事人就合同条款发生分歧时，要探求当事人的真实意思是十分困难的，甚至是不可能的。另外，如果完全以当事人内心意思确定合同争议条款含义，也会使法官滥用司法权力，危及交易安全。所以，许多国家的民法典虽然规定了“解释合同应探求当事人的真实含义”，但在司法实践中，几乎无一不是用一个观念上的合理第三人标准来确定争议条款的内容。
例如，德国学理主张法官应用解释成文法的方法解释私法行为。一般认为，解释法律不是探求立法者的意思，这样做是不可能的。因为如果这样做，首先要确定每一个参与表决人的意思，然后从多数票的平均数求得一般意思，这是无从实现的。其次，成文法不能预料日后发生的一切情况，法律只能作为抽象的规定。法官接触实际生活，理解每一个案件的具体情况，所以能作出具体的处理。法官的解释应该是与法律适用的对象一起生活的社会上的人都能作出的解释。否则，法律的具体执行非一般人所能预料，从而将不断威胁个人利益。如果法官的职责仅是证明立法者的意图，就会产生这种威胁。因为假定法官经过复杂的调查能认识立法者的意图，对一般人来说，是做不到的。德国学者认为，上述对法律解释的原则应适用于对私法行为的解释。成文法旨在为社会利益制定规范，私法行为则旨在为私人利益制定规范。私法行为只涉及两个当事人，法律则涉及大家。但是，在两个人之间，私法行为所起的作用与立法行为对社会所起的作用是相同的。法官解释私法行为不是探求当事人的心里意思，而是确定其法律意思，即表意人所创造的、在他与其共同利害关系人作为法律用的法律意思。当事人自己创造的该项法律，现在已独立于创造者而生存，它的生命来自当事人，是以当事人的意思为依据的。所以，这是一个意思的行为，但这项法律不是它内心意思的必然表达，它是旨在为有关利益制定规范的法律文件。因此，其执行应符合这些利益的要求，并照顾到习惯、信用的需要及公平原则。②
作为与意思主义相对立的表示主义理论是古罗马及日尔曼严格形式主义下的必然结论。但作为系统理论，是19世纪末德国民法学说争论的产物。其早期的代表人物为耶林，这一理论在本世纪中得到极端的发展，倡导者中又以弗卢梅（Flume）与韦克尔最富代表性。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人内心的意思，而是行为人表示的意思。这一理论主张，行为人的内心意思不必为意思表示的成立要件，而以有外部表示的意思即足以认其成立。法律行为成立的全部问题，仅仅在于意志是如何表示的，或意志怎样才能被理解。[5]（P238）按照意思表示理论∶1，只有经过表示的意思才能产生法律上的效力；2，意思只在外向表示的限度内产生法律上的效力。[2]（P160）德国学者克茨指出：在过去，主要是在欧洲大陆国家而非英国，在关于合同解释的“意思说”与“表示说”之间的冲突也许有些重要性，但是现在几乎不起什么作用。一般认为，如果当事人不想通过合同约束他自己，则合同根本不会产生。但是，一个意思必须被表达出来并且传达给另一方当事人，否则它根本没有效力。每一个表述是一种社会交流行为，表述者将对他所说的内容负责任，因为听者信赖其表述所含有的意思，并在此基础上履行合同或者作其他安排。所以，如果表述的意思是由一个正常的、通情达理的人站在听者的角度所能够理解到的，则表述者必须认真对待这种意思。[4]（P162）即使有时候，法院在说合同的意思是“双方当事人共同的意思”时，也不是指一种心理上的事实，而是有关表述的客观含义，其含义是通过一种评判的过程来确定的：当一个人在说合同当事人目的时，他是在客观地说，通情达理的人们处于与当事人相同的情形时，他们将具有怎样的目的。[4]（P159）
在解释合同问题上，表示主义理论的以下两个观点值得重视∶其一，对于合同的解释原则上采取客观立场，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的意思为准。因为内心的意思如何，非外人所能窥知；其二，对于有相对人的意思表示的解释应以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。[5]（P239）
英美法系国家是采取客观主义解释原则的典型。英国上诉法院法官史韬顿（Staughton）在1995年7月15日在NewHampshirepanyV.NGNLtd一案中，又借机重申了合同的客观解释的四项原则：（1）除非某种情况在缔约时双方当事人都知道，或者可以被合理地认为能够知道，否则，皆与合同之解释不相干。特别是，一方当事人未披露的埋在心底的意图，不能用于合同解释。即使当事人都承认每一方私下都对合同怀有同样的目的，如果从其所使用的文字中得不出该目的，且相互之间没有通知对方这一私下里的想法，那么这一事实则与合同解释无关，也不必用于合同解释。（2）法院首先仅看书面文件并从所用的语言文字的一般意义上决定其含义，除非当事人提出并证明了其他一些习惯上的含义；（3）法院还可能会考虑当时的客观情况-通常被称为事实氛围、缔约目的、双方当事人所处的市场背景。（4）谈判阶段的有关证据不被接受。[6]（P9）这是不折不扣的客观主义原则。
应该说，在现代，客观主义从理论到实践，特别是在保护商业交易信赖方面有很强的说服力。特别是在司法实践中，对于法官而言是一种简便而可行的裁判方式。
在德国，学理与判例创造了一种所谓“可归责性”作为合同解释的基本原则。所谓“可归责性”，是指合同当事人是否尽到了自己应有的注意而用一种明确清楚的表达使对方理解，或者相对人是否尽到了必要的注意使自己按照应有的方式去理解对方的意思。任何一方违反这一义务，即具有可归责性，就要承担相应后果。对于意思表示的发出人来说，他有责任将自己的意图以他人能够理解的方式表达出来，如果他违反这一义务，就必须接受以受领人所理解的意义发生效果的后果。对于受领人来说，应当以其理解能力努力认清对方所表达的意思。如果一个站在受领人角度的理性第三人能够认清对方的意思而不致有不同的理解，则受领人就具有可归责性，他就必须接受以理性第三人所能够认清的对方的意思所发生的法律后果，除非受领人以错误为由撤销合同。拉伦茨指出：如果受领人对表示的理解，事实上不同于表意人所指出的意义，该意思表示的意义应以该受领人能够理解的和应该理解的意义为准。当然，受领人不能简单地相信表示的词面意思就是正确的。相反，他应当根据诚实信用的原则，考虑和分析他可以认识到的一切可能具有意义的情况，研究表意人所要表达的意义。如果受领人的行为符合了这一要求，他的信赖就要受到保护，表意人就必须承认其表示具有这项意义，[7]（P462）除非表意人以内容错误或者表达错误而撤销合同。让我们来仔细分析德国学理的这种“可归责性”的本质：假如A发出一项要约，B作了肯定的承诺而使合同成立并生效。在合同履行过程中，双方就某一条款发生争议。按照客观解释的原则，A的要约（合同内容）中的这一条款的意义，应当让一个理性的第三人站在B（意思表示受领人）的角度来确定。而按照“可归责性”原则，是让一个理性第三人站在B（意思表示受领人）的角度来认定A的表示是什么意思，如果理性第三人的理解与A一致，则B具有可归责性，应当按照A的理解发生法律效果。反之，如果理性第三人作出了同B一样的理解，A具有可归责性，从而应当按照B的理解发生法律效果。德国学者自己也承认，应当站在受领人的角度来确定可归责性。对受领人角度说的校正，只适用于极其罕见的例外情形。[8]（P242）由此可见，“可归责性”标准，实际上就是理性第三人这一客观标准的另一种表达方式。拉伦茨举了这样一个例子：某人用电报向一旅馆为某一天预定“两间房三张床”。他的本意是想定两个房间，一个房间两张床，另一个房间一张床，一共加起来是三张床。而旅馆的主人却将客人的电报理解为“定两间房，每间房中有三张床”。为此，他为客人预留了两间最大的房间，并且在每个房间中放入一个加床。在客人到来之前，店主拒绝了其他客人的住宿要求。客人只愿意支付三张床的价钱，因为他只预定了三张床。而店主却要求他支付六张床的价钱，因为他根据电报保留了六张床位。在这一案件中，拉伦茨就认为，预定三张床位的房间是一种不寻常的做法，意思表示在客观上是多义的。旅馆主人本应意识到这一点，因此，他就不能不加考虑地对客人的表示作出像他实际理解的那样的理解。他应该考虑到客人可能一共只想订三张床位。如果他不顾这些情形，依然保留了六张床，而不是三张床，因此产生的风险应当由他承担。[7]（P456，461）
（三）对争议条款之客观解释的评价
纠纷裁判中的合同解释，实际上不是在判断“当事人有什么意思”，而是判断“当事人应该有什么意思”。这种解释的后果有三：一是法官的解释确实符合当事人缔约时的真实意思（实践中这种情况是存在的，虽然由于利益关系现在当事人一方不承认）；二是合同解释虽然不符合当事人缔约时的真实意思，但双方当事人现在表示接受；三是合同解释不符合当事人缔约时的真实意思，双方当事人现在都表示不接受，但却不提出因错误而撤销，法官只能根据他认为当事人应有的意思进行裁判。在第二种情况下，虽然也尊重了当事人意思，但实际上是原来的合同不是被“解释”了，而是被替代了，即当事人在法官的主持下又重新订立了合同而原来的合同已经不存在了。在第三种情况下，则没有当事人的意思。
而所谓“可归责性”原则，使合同的解释已经完全脱离了当事人的意志而进入了一个客观状态-风险分配领域。对当事人权利义务的解释在这里已经变成风险分配问题了：谁能够以最小的成本获得相关信息，就可以认定其有“可归责性”而承担相应后果。
三、补充性解释
（一）补充解释的概念
近代私法的意思自治主义意味着，只要合同不违反善良风俗和公共利益或法律原则，当事人有权就合同的内容作出决定。但是，在实践中，合同内容出现疏漏的现象时常发生。出现这种现象的原因首先是当事人在订立合同时没有预见到将来会就某一问题发生争议，因而没有对此作出规定；其次是当事人有意疏漏或难以达成协议而留于法院去解决。正如德国学者顿茨（DANZ）在其《法律行为的解释》一书中所言∶“当事人往往仅注意他心目中的经济目的，满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达到其经济目的的法律行为，他们单就几个重要问题作出规定，把其他问题留给法律解决。”[2]（P154）正是由于这一原因，所以需要对当事人没有规定的疏漏进行补充性解释。
所谓合同内容的补充是指法官在解释合同后认定合同有疏漏而进行的填补。而所谓合同内容的疏漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明确详细的规定，因而依现有的合同的条款无法确定双方争议的权利义务的情形。补充性解释的方式有以下两种∶一是补充性的法律规定，即法律规定的在当事人没有约定的情况下的补充性规定。有些补充性规定是一般性的，适用于一切合同，有的则是针对特定类型的合同。这种补充性的规定在许多国家的民法典中均有规定，而且占的比重较大；二是法官用自己制定的规则加以补充。凡是没有补充性的法律规定或法律授权法官以自由裁量权，则法官可用自己制定的规则补充解释合同。
但是，对于什么样的合同可以补充，而什么样的合同不能补充呢？瑞士学理与判例规则为我们提供了很好的说明。按照瑞士学理和判例规则，只能当合同条款的疏漏不涉及主要问题时，才允许补充合同。但少数人也主张应区别以下几种情形而作不同的处理∶（1）如果当事人对合同的客观或主观的主要因素未取得合意，法官不得对不约束当事人的合同进行补充；（2）即使当事人认为受合同约束，但合同的疏漏多到没有合同可言的程度时，法官不得进行补充解释；（3）如果当事人就合同的最低限度的内容取得合意，即使待补充条款为主要条款，法官仍能加以补充。[2]（P171）如果合同双方当事人对买卖合同的标的物条款遗漏，则合同是不能补充的。
（二）依补充性法律规定的补充解释
用于解决合同争议的法律规则分为两类∶强制性法律规则和补缺性的法律规则。前一种是法律规则调整的合同争议和合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议，而后一种争议是合同当事人自行协商解决的争议。一般说来，有关合同效力的争议属于前一种，而有关合同内容的争议属于后一种。因此，在用于解决合同争议的法律规则中，即合同法的规则中，有相当一部分，也可以说大部分规则是补缺性的。[9]（P267）
这种补缺性的法律规定，从立法技术上看，主要有两种∶一种是用“有疑问时，应如何……”的公式，如《德国民法典》第415条第（3）款规定∶“如债权人未确定答应承认，在发生疑问时，承认人对债务人负有对债权人及时清偿的义务。”我国合同法也较多地采用这种方式，例如，我国合同法第62条规定∶当事人就有关合同内容约定不明确的，适用下列规定∶（1）质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准履行；（2）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间；（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
另一种是法律首先提出一条作为强制性规则的解决办法，然后规定“当事人另有约定的不在此限”。如《德国民法典》第641条规定∶“定作人对以金钱确定报酬者，自验收之时起应支付利息，但允许延期支付报酬者，不在此限。”我国合同法也有类似的规定，根据该法第142条的规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但当事人另有约定的除外。
德国学者认为，上述两种法律规定之间的差别是量的差别而不是质的差别。于当事人没有约定时，在第一种情况下应适用法律的补充；在第二种情况下，则反向适用法律规定。施塔姆勒（Stammler）认为，就辅助性规定来说，法律补充当事人的意思，替当事人作出规定，立法者并不考虑当事人的意思，而是补充当事人的遗漏。立法者并不考虑当事人可能有或应该有的意思，而是探索立法者认为最符合法律行为目的的规定。[2]（P156）
在英美法系国家，是用“默示条款”来达到这一补充目的的。按照契约法的一般理论，双方当事人的权利义务必须由双方当事人协商同意并确定，即契约的明示条款是确定双方权利义务的基础。但当事人的权利义务并不仅限于明示的合同条款，法律的规定、习惯等均是确定当事人权利义务的基础和根据。当事人虽然没有在合同中明确约定，但根据法律规定或习惯应有的权利义务，也会为当事人所承诺，此即默示条款制度。具体说来，默示条款制度是指合同本身虽然没有明确规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。这种默示条款根据不同的标准可分为三类∶一是事实上的默示条款、二是习惯上的默示条款、三是法律上的默示条款。[10]（P101）
1事实上的默示条款
任何人在订立合同时，都会对自己的权利义务的界定作出理智的决定，但是他们往往会因疏忽或其他原因而忽略某些问题。如果这些问题是合同的根本事项，就有可能引起合同的不成立；如果是细节问题，法院就会站在一个公平的合理的第三人的角度用推定当事人意思的方式替当事人补充进去。这种补充进去的条款就是事实上的默示条款。法官这样做的理由是∶如果当事人在订立合同时考虑到了这一点，他们就会这样做的。[11]（P95）