论合法垄断――反垄断法的适用例外制度研究(一)

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被西方国家誉为“经济宪法”的反垄断法，在我国正处于紧锣密鼓的制定之中，法学界对反垄断的理论研究也在不断深入。在这个过程中有一系列问题无法回避：是否所有的垄断皆违法？如果答案是否定的，如何区分合法垄断与非法垄断？合法垄断的理论依据何在？现实生活中有哪些现象和行为属于合法垄断？如果合法垄断存在，又如何看待当代反垄断法的功能？这样，对于法律所允许和保护的“合法垄断”（本文又称：反垄断法的适用除外制度）的研究如同冰山一角，已开始浮出水面。笔者拟……
　一、“垄断”：应是“合法垄断”和“非法垄断”的统一体
　　1、垄断的经济学含义及垄断的两重性。作为垄断法规制对象的“垄断”一词早已频繁地出现在各国反垄断立法和相关的学术著作中，然而法学界至今也没能为之下一个精确的定义，而是仍然停留在经济学的定义上（注：〔美〕保罗・A・萨缪尔森、威廉・D・诺德豪斯：《经济学》（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310―311页。）。经济学界普遍认为：垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指企业或其他经济组织通过一定手段（经济的和非经济的）对生产或市场实施的一种排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。可见，垄断不仅表现为实际上的对生产或市场的一种垄断状态；而且它还表现为各种排斥竞争的行为，即“限制竞争行为”，将垄断等同于广义的限制竞争（注：参见卢修敏、王家田：《垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义》，《中外法学》1995年第4期。）。正如竞争是利弊兼具的一样，作为竞争的对立物的垄断也有两重性：一方面，理论和实践证明，垄断往往是一个重要的经济祸害，比如说垄断者可以利用市场优势地位排斥其竞争对手，从而损害市场秩序；垄断者还会规定高于真正的边际成本的垄断价格，使消费者的利益遭受损失等等。另一方面，垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志；此外，从社会效益角度来看，某些特殊行业和领域的过度竞争，并不符合国民经济的发展、社会道德和公平正义，而适当的垄断能克服上述弊端。质言之，在特定场合，垄断有其存在的合理性和合法性，并非一概都应受到法律的否定或制裁。
　　2.合法垄断：对垄断概念的一种新解读。根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断（注：钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第290页。）。合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。因为其历来是反垄断法规制的基本对象，故人们常常误认为垄断仅指非法垄断这种情况。
　　3.当代反垄断法：规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。反垄断法发轫于资本主义经济由自由竞争阶段发展到垄断阶段之后，由于垄断势力凭借强大的经济优势专擅独行，严重地破坏了经济秩序，激化了社会矛盾。人们开始认识到自由竞争的弊病并跳出“市场万能”的理论窠臼，代之以既承认“市场万能”又承认“市场局限性”，允许国家出于公益的目的对私权施加适度限制。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。初创时期的反垄断法（如1890年美国制定的第一部反垄断法：《谢尔曼反托拉斯法》）的基本内容和主要任务的确是反对一切垄断，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，以恢复市场发展的活力。但是随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用合法垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。这样，反垄断法成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。随着人们对反垄断法双重功能认识的不断深化，反垄断法的名称也在不断地变化，例如美国后来用“限制贸易与商业”取代“垄断”的概念、德国使用“限制竞争”、韩国采用“滥用市场支配地位违法垄断”等等。本文为了照顾习惯，仍且沿用“反垄断法”的名称。
　　二、合法垄断总论
　　1.合法垄断存在的理论基础。合法垄断理论是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。毋庸置疑，当初反垄断法的理论俱是围绕着“竞争理论”，即围绕垄断的可责难性和保护自由竞争的必要性展开的。这反映了19世纪末到20世纪初垄断资本主义的实际状况。然而，现代经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：(1)竞争对经济的发展并非无懈可击。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同时造成诸如环境污染等“外部不经济”（注：SeeSwann,petitionandConsumerPreet(1979),P18―22.）；其次，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。(2)对垄断的可责难性的质疑。传统的反垄断法是建立在“垄断的可责难性”的基础上，然而现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。首先，企业之所以能够取得垄断地位，绝大多数是自由竞争机制的直接结果，通常归因于经营策略的成功和科技进步，因而其本身未可厚非；其次，在实践中，认定企业在相关市场中的支配地位和对竞争的实质影响是异常困难的，甚至有理论认为即使在寡头垄断下的市场状态同样存在竞争；再次，并无任何实践经验表明，垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的不效益，甚至有的学者通过计算说明垄断所造成的生活福利损失小到可以忽略不计（注：SeePhilips,'StructureConductPerformance―andperfermanceConductandStructure'InlndustrialanizationandEconomicDevelopment.）；最后，在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大市场规模及市场占有，才能获得合理的利润（这一规模便称为“最低效益规模”），因此一些企业通过协议限制相互间的竞争，以期形成规模效益，这于社会也是有利无害的。从上述的竞争与垄断理论的变迁过程可以得出这样一个结论：竞争并非全部是有利的，垄断并非全部是有害的，因而合法垄断的存在确有其合理性。
　　2.合法垄断的价值取向。经济生活和社会生活的呼唤铸就反垄断法的价值。现代反垄断法的适用除外制度（合法垄断）所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向（效益、自由、正义）的例外。具体而言，有如下几个方面：首先，社会公益价值。反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益”价值暂时退居次要地位，必将有利于国民经济稳定和有序地运行。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。其次，道德价值。许多国家都规定某些特殊组织，如律师、医生、会计等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争。最后，公平价值。现代反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为，除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。确切地说，这并不构成反垄断法的适用例外制度，但法律在此处处理问题显然是从公平出发的。例如美国《鲁宾逊―帕特曼法》第2条第2款允许适应竞争性的销价，只要这样做是为了保住老客户而采取的防御性行为（注：14曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1999年版，第32页。）。
　　3.合法垄断的确认原则。如前所述，合法垄断与非法垄断相伴而生，构成矛盾统一体，因而如何区分两者就成为认定和研究合法垄断的前提条件。面对纷纭复杂的经济生活，建立任何刚性的衡量标准往往会适得其反，但是立法的严肃性和稳定性要求我们必须尽可能找到合理的确认原则，以作为立法和执法的指南。笔者认为，反垄断法中区分合法垄断和非法垄断的原则有两条：“本身违法”和“合理原则”。前者是指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；“合理原则”则正好相反，它要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。由于学术界对垄断与竞争的关系及垄断的定义尚未定论，人们无法从垄断本身对它的合法性进行分析、预测和确定，因而只能从垄断对社会经济的影响上来衡量其合法性。从这一方面而言，“合理原则”具有优先地位，它理应作为确认合法垄断的基本原则，具体法律规定宜采取概括式与列举相结合的方法，即一般规定与明确列举相结合的办法来界定合法垄断与非法垄断的范围。
　　4.合法垄断的表现形式。合法垄断作为反垄断法的适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，它与反垄断法相伴而生，是各国立法中共有的制度。其法律形式大体分为以下三种：第一，制定单行的合法垄断法规，独立地作为与反垄断法相伴而生的“适用例外法”。如美国的《出口贸易公司法》、《亚科卡兰―费尔森法》就是作为《谢尔曼反托拉斯法》的“例外法”而产生的；我国的《烟草专卖法》也是有关烟草专营垄断的“特别法”。第二，在已有的反垄断法律中用专章或专条对合法垄断加以规定。如德国《反限制竞争法》的“第2条”到“第8条”就是反垄断法的“适用例外条款”。第三，在反垄断法之外的其他法律法规中规定有承认和保护合法垄断的条款。如日本《保险法》中就有对保险业限制竞争的合法性肯定内容。值得一提的是，日本的合法垄断的法律表现形式囊括了所有上述三种形式，如日本单行的反垄断法的适用例外法有《中小企业团体组织法》、《农业协调组织法》，该国的《禁止垄断法》的第6章是对合法垄断的专章规定等等（注：刘剑文、崔正军主编：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版，第34、36、38页。）。
　　三、合法垄断分论
　　由于合法垄断的表现形式各异，根据合法垄断的适用对象的不同，笔者只能将合法垄断〔现象〕大致分为以下四类。
　　1、特定的合法垄断行业。(1)自然垄断行业。根据经济学理论和实践，某些关系国计民生的公用事业，如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高、设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其他经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”。一方面，根据前文所述的“最低效益规模”理论，这些行业也不宜提倡自由竞争，否则会造成经济资源的不必要浪费；另一方面，实践中也很难出现竞争状态。显然在这种场合下，限制竞争比实行自由竞争更明智、可取。当然，国家应该在服务费用和价格上对这些行业作出严格的规定，以防它们滥用优势地位进行非法的不正当竞争。(2)银行业、保险业。根据世界各国的惯例，银行业和保险业大多免受反垄断法的追究，但是这种反垄断法的适用例外不是绝对的。一方面，这些行业涉及到千家万户，社会影响面极广，不能象一般的商业企业那样轻易被宣告破产。这意味着它们可以在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合或共同行动（可谓“横向的合法垄断行为”），以避免过度竞争；另一方面，上述的合法垄断行为一旦形成市场进入违障壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。例如，我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条规定：“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这些都说明，我国法律允许银行业和保险业保持垄断地位是相对的、有条件的，它们仍然要受到公平竞争规律的约束。(3)农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争。首先，它们对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产；其次，这些行业的产品供需弹性小，可替代性差；最后，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活（注：中共中央政策研究室、国务院发展研究中心“农业投入”总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，《中国社会科学》1996年第1期。）。因此，许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议，甚至有的国家还规定了最低保护价格：或者由国家给予价格补贴，或者国家直接参与购销活动。最典型的例子是欧洲联盟，这里的绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内各国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。(4)体育业。并非所有体育业都属于反垄断法的适用例外，只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免，例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束（注：〔美〕肯尼斯・W・克拉克森、罗杰・L・米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，第635页。）。