经济法主体的解构(一)
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内容摘要：基于经济法基本理论研究的困境，文章从经济法的主体的后现代性出发，试图在方法论上突破现有经济法主体研究的形而上学倾向，并在此基础上论述了行业协会的经济法主体地位。
关键词：经济法主体 解构 行业协会
一、问题的提出
经济法学界，尤其是从事经济法基本理论研究的学者而言，在试图提炼经济法的基本范畴的同时也感到了种种的艰难与紧迫感。[1]而这种艰难和紧迫感不免使人产生困惑，这主要表现在两个方面：第一，经济法究竟能不能像传统部门法那样建立起自己的基本范畴，从而获得其他部门法的认同，而这一点也正是常常被其他部门法对经济法独立的地位予以发难的制肘之处，可能这也是经济法学者孜孜以求的紧迫感之所在，这是因为相对于其他社会科学而言，法学可以说是最不自足的一门学科，对于纠缠于事实与规范之间的传统部门法而言，如果说基于此而导致的研究方法的缺乏尚不足以对其一以贯之的保守性和滞后性造成致命的威胁的话；那么对于新兴的经济法而言则将是致命的。第二，经济法是不是必须要建立像传统部门法那样的基本范畴才能证明自己的独立地位，或者说经济法有没有其它进路来构建自己的基本理论体系，而这一点，却常常为学者们所忽视！[2]而之所以忽视，笔者认为这是经济法学的研究方法问题，即虽然经济法学者无一不在谈经济法与传统部门法的种种区别，但由于对经济法学的后现代性缺乏应有的关注，而使经济法基本理论的研究陷入了困境，当然对于经济法主体的研究也是如此。
二、经济法主体的后现代性之维
经济法学界对经济法的后现代性鲜有人提起，虽然日本福光家庆教授曾提出经济法是后现代法的观点。[3]不过却有学者对经济法的现代性给予了关注，该学者认为经济法在精神追求、背景依赖和制度建构方面的均具有现代性，[4]提出了经济法在基本理念、法益保护、产生基础等方面的特殊性并探讨了经济法在制度建构方面的政策性、自足性和可诉性等问题，以说明经济法与传统部门法的联系与差异，给人以无限的启示。而所谓“现代”，按照后现代主义者和哈贝马斯等人的共同理解，从历史时期上讲是从文艺复兴开始，经启蒙运动到20世纪50年代，实际上就是指西方资本主义从产生，发展而走向现代化的过程。“现代化”过程就是指商品化、城市化、官僚机构化和理性化的过程，这些过程共同构成了“现代世界”，而“现代性”体现的是理性和启蒙的精神。[5]或者用韦伯的话来说，是一个“世界的祛魅”过程，它改变了人们的思维方式和世界观，形成了人们的理性意识，推动了反宗教蒙昧迷信运动，催生了主体性意识，产生了现代的自由、平等、博爱等价值观念，所有这些为现代资本主义社会的产生提供了思想基础，它们也因此构成了哲学意义上的现代性的基本特征。而现代性观念的核心就是理性及主体性。[6]而与此契合的近代民法中的人“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及商人的感受力的经济人（homo oeconomicus）”[7]，即星野英一所谓的“强而智者”，因而传统民法中的契约自由、所有权绝对和过错责任的均是建立在这一基础上的。由此可见近代民法所体现的却是现代性的精神。
但是当现代主义哲学的“理性”与“主体”概念自我膨胀，达到登峰造极的时候，也就是从“抽象的人到具体的人”[8]变迁的过程，这是因为抽象人格所假定的理性主体是脱离环境的，并且由于有限理性的存在，抽象人格所假定的经济人也并非全知全能。因而当信息不对称、垄断、外部性和公共产品的存在所导致的市场失灵时，星野英一所谓的“愚而弱的人”便出现了，因而为了抵御强大的国家及其它巨型的经济结构，主体又出现了“从原子化的人到团体化的人”[9]的变迁过程，以实现传统民法的现代化。但由此却出现了与现代性精神的悖离，即与现代主义哲学的悖离。
所谓“现代主义哲学”，是指从笛卡儿开始的理性主义哲学、启蒙运动，19世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典哲学，马克思主义哲学，孔德的实证主义，20世纪的马克斯・韦伯的哲学，萨特的存在主义，弗洛伊德的精神分析和哈贝马斯的交往理论等。然而其传统却是形而上学的，即所谓“逻各斯中心论”。所谓“逻各斯中心论”（logocenterism），在德里达那里指的是一种以“在场”（presence）为中心的本体论，从柏拉图的“理念”、笛卡尔的“我思”、斯宾诺莎的“实体”、黑格尔的“绝对精神”到胡塞尔的“先验自我”、分析哲学的“语言”和列维―斯特劳斯的“结构”无一不是逻各斯的变种。德里达认为，传统的形而上学是以二元论或两极性为思想前提的，它将一系列概念、范畴对立起来，善对恶，存在对虚无，在场对不在场，真理对错误，同一对差异，……。在这些对立中，对立两极的地位并不是独立的、平等的，每一组中的第二项被看作是对第一项的否定、败坏、缺乏，或是由第一项陷落而来，……。在概念体系的秩序中总是给予前一项以优越性，在这些二元对立中就是要使统一性、同一性、直接性、时空的当下性优越于差异、异化、距离和延迟。[10]
因此，经济法主体彰显了其后现代性之维，因为，“后现代思想首先应该克服现代的两元论：即，主体与客体的分离，一切欲望的冲动压抑或自由释放之间的选择以及（人们极为看重！）唯理性和非唯理性之间的对立。”[11]
三、经济法主体解构的前提：共识的幻灭
基于经济法学研究的现状，有学者基于共通性的二元结构假设，提出了经济法学研究的二元结构分析框架。[12]这对于构筑经济法学科的科学性意义重大。而事实上学界对于经济法主体的研究也体现了这种努力。
虽然有学者认为与中国经济法学的总体发展相对应，经济法主体的研究也经历过三个时期。从最早的三分法（即决策主体、管理主体和实施主体或者国家机关、社会组织、公民）、两分法（即经济管理主体和经济活动主体），到初步发展时期的各种观点（如管理主体与实施主体、管理主体与管理受体等观点），以及走向成熟时期的观点（如规制主体与受制主体、计划者与反垄断者等观点）。[13]但笔者不以为然。因为概念才是本质的反映，因而对经济法主体研究现状的考察有待于对主流经济法学流派的概念的考察。而当前经济法学界较具代表性的教科书将经济法概括如下：
第一，国家调制经济法说。这种理论认为，经济法是调整国家在对市场经济进行宏观调控和市场规制的过程中所发生的经济关系法律规范的总称。[14]
第二，国家干预经济法说。这种理论认为，经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，或者简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。[15]
第三、国家调节经济法说。这种理论认为，经济法是调整在国家调节社会经济过程中的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。[16]
第四、国家协调经济法说。这种理论认为，经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[17]
第五、新纵横统一说。这种理论认为，经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。[18]
第六、社会公共性说。这种理论认为，经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。[19]
针对如此多的学说，有学者利用“立体成像”的方法，试图将不同视角的经济法学说整合成以下的基本共识：第一个基本共识是：经济法所调整的经济关系中，国家或政府总是或者常常是一方主体；第二个基本共识是：经济法所调整的经济关系是在国家“施加影响于”经济运行中产生的；第三个基本共识是：经济法所调整的经济关系是国家为了社会整体利益而施加影响于经济运行过程中产生的。[20]由此似乎不难得出，作为一方主体的国家将是处于绝对主导性的。因为法律关系是人际相互关系，凡是法律关系都是人（组织）与人（组织）的关系，即复数的主体之间的联系，并表现为相互性，即表现为相关的、对称的、可逆的、双向作用的联系。[21]那么在经济法主体的提炼中显然表现为相关性，即法律关系参加者（主体）双方相互依存，缺一不可。那么既然一方主体是国家或政府，那么被“施加影响”的另一方不管是何方，均逃脱不了现代主义哲学的形而上学倾向，即试图在二元对立的框架中寻求经济法主体的一体解决，类似于行政法学中的行政主体与行政相对人。很显然这是与经济法的后现代性是相违背的。对此，有学者遵循着实践──理论──实践的思路，区别于经济法理论研究中普遍存在的理论──理论的研究模式与思维惯例，特别是奉行着“经济法作为独立法律部门必然有独特法律主体”这一理论预设的研究传统，得出了经济法的主体包括政府、经营者和消费者。[22]这似乎给我们学界对经济法主体范畴的共识的提炼带来了不和谐的音符。而更惶论有学者提出的“政府－社会中间层－市场”的三层主体框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[23]这似乎出现了利奥塔在反驳哈贝马斯关于对话的目的是求得“共识”的观点，认为“共识是一条永远无法企及的地平线”，因而现在必须强调“歧见”。[24]
四、经济法主体的解构：自律的行业协会
（一）解构的限定
“解构”的含义，在海德格尔那里，最初是“摧毁”或“解除结构”（Destruktion）的意思。德里达用重建了的“解构”概念，表示一种颠覆二元对立概念的基本策略，把矛头直接指向传统理性中心主义和语音中心主义的基本思维模式。德里达明确的指出：“传统的‘二元对立’之所以必须被颠覆，是因为它构成了迄今为止一切社会等级制度和暴戾统治的理论基础。作为一种策略，‘解构’在批判和摧毁‘二元对立’的同时，又建构和实现原有的、‘二元对立’所不能控制的某种新因素和新力量，……。”[25]因而解构只是一种策略，其目的是要凸显在形而上学的“二元解构”框架下现有的经济法主体所不能包括的新的主体。
（二）自律的行业协会
随着全球性的“社团革命”正在悄悄兴起，我国的第三部门也随着政治经济体制的改革也逐渐进入学者的研究视域。而本文之所以选择再度兴起的行业协会作为研究对象，主要是基于其强大的自律功能，因为自律功能是社会经济团体的首要功能，是社会经济团体在社会经济组织中得以生存的必要条件。[26]而行业协会的自律主要是依赖于行业自律规章，故笔者将分析行业自律规章的性质以及其权力来源以揭示行业协会自律功能。
1、行业自律规章的性质
在美国，人们一般认为行业协会章程是一个协会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则。国家制定的结社条款是授予其团体地位的国家与获得这一地位的协会之间的契约，结社条款是该协会得以存在的法律基础。而章程则是协会与成员之间的契约。[27]但是显然，作为协会与会员间具有契约性质的自治规章与一般平等主体之间订立的契约是有区别的，行业自治规章是通过行业协会内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使团体内秩序与法律秩序相协调、相补充。换言之，行业协会具有了公共管理的性质。但是这显然有违行政法上的“法律保留”原理，因为政府的公共管理的权力必须来自法律的明文规定。而行业协会却不属于国家机关，而且其行业自治规章也超出了私法自治的范围。因而对于这一公法和私法都无法消弭的矛盾，成了经济法学的研究起点。因为公法会造成政府过多地限制经济自由的危险，而私法则无法影响经济生活的全部结构，因此，社会组织将建立在作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法的基础上。[28]但是就经济法目前的研究的状况而言，主要还是集中在国家――社会的二元构造中寻求行业协会的理论根据，还没有涉及到行业协会自律规章的性质。[29]
而国外对此的研究也是零星的。如博登海默从委托立法与自主立法的区别来论述行业协会的自治规章是自主立法，“所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”[30]但是博登海默却又认为委托立法与自主立法的界限又很难分开。而日本的著名公法学家美浓部达吉有关立法与规则的论述可以很好地解释行业自治规章地这种特殊性。他将国家以外的立法行为分为两种：自治立法和法律行为。属于“自治立法”的是“基于国家授予的立法权者”，如地方公共团体；而属于“法律行为”的则是“仅由国家加以承认，并不是国家的授权，而是发其权源于其社会本来的力容许者”。[31]因而“法律行为”就包括了行业协会作为社会团体的规范行为，这种立法行为在国家所承认容许的范围内，由该团体自己规定，并受国家保护，这种立法权并不是基于国家授予的统治权，而是依据该社团自身的固有力量（内部民主机制）而产生的权威。因而有学者认为行业协会制定自律规章的权力从本质上看，是源于该组织的自主性权力，不需要国家的特别授权，但是又认为这种根据自主权制定的自治规章只具有内部的、纪律上的约束力，而没有得到国家认可的国家强制力，因而需要得到国家的这一只“点金之手”授予其法的强制力。[32]但笔者不以为然，或许我们受“市场经济就是法制经济”的影响太深了，在强调国家立法权的一元主义下事实上已经消解了行业协会的独特功能，[33]故不免有点矫枉过正了！
而笔者认为行业协会自律规章的性质必须从国家与社会互动的角度来予以认识，在当今各国都在强调经济安全的情况下，而政府的合法性也在其经济治理的绩效中凸现出来，尤其在我们这一个对“全能型国家”除魅的改革阶段而言，强社会的建构必在情理之中。因而“国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。一方面，国家不再伪装为社会秩序的中立监护人；另一方面，私人组织日益被承认，被当作享有如下权力的实体，而传统理论曾认为这些权力专属政府。”[34] “同时，日益明显的是，这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生活的权力使人们更难保持国家行为与私人行为之间的区别。最后，社会法制度就包括私人的自发形成的规则或实践；这两部分越来越不能分离开来。”[35]或许对于这一点，从“公法”和“私法”意识形态般的对立到概念的厘清也正昭示着行业协会自律规章的性质转变。哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密联系，因为这两个术语与“私”益和“公”益间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人利益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。[36]
论述到此，笔者认为：行业协会的自律规章虽基于行业协会的自主性的准立法权制定，但却具有了一定程度的公共性，能够调整其会员的一定范围内的权利义务关系。而并非只有内部的、纪律上的道义约束力。但是国家立法机关制定的法律有国家以合法的暴力机构相支撑，而行业协会自律的理论依据何在呢，即其权力来源于何处？
2、行业协会自律的理论支撑：修正的社会契约
有学者指出就我国的行业组织的权力来源有：第一，通过法律授权而取得；第二，政府委托的权力；第三，通过契约形成的权力。[37]但笔者认为行业协会的权力来源不外是自生的或是外来的，很显然上述第一、第二项权力来源是外来的，而非自生的。但是行业自律首先是权利的体现。[38]而非国家或政府为了贯彻政府职能的转变授予行业协会的职责。所以笔者认为就行业自律而言，只能从内部去寻求其权力生成机制。