巨额财产来源不明罪若干问题的思考(一)

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　 摘要: 我国刑法第三百九十五条规定了巨额财产来源不明罪,增加了贪污、贿赂犯罪的新内容，对于惩罚腐败分子更加具体、明确。但是有人认为在巨额财产来源不明罪中的犯罪主体只限于国家工作人员而没有对非国家工作人员作出规定，是否违背了法律面前人人平等的原则。巨额财产来源不明罪的认定是否同我国刑事诉讼法的“以事实为根据，以法律为准绳”相抵触，在司法实践中巨额财产来源不明罪是否颠倒了控辩双方的举证责任，本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人承担。本文认为：巨额财产来源不明罪的认定与我国刑事诉讼法的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则并不矛盾，并没有转移公诉机关的举证责任；巨额财产来源不明罪并没改变举证规则；另外是对于巨额财产来源不明罪的处罚、量刑相比较对于贪污受贿罪的处罚、量刑过轻。应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，为了法律的公正性、科学性、使法律制度更加完善，更加有力地整治腐败分子，稳定我国的市场经济秩序，对刑法典进行修订，建立有中国特色的社会主义刑法体系已是我国社会向前发展的迫切要求。

关键词: 巨额财产来源不明 　举证责任 　 证明责任

正文：改革开放以来，我国社会经济发生了深刻变化，与此同时，由于管理体系不健全产生种种的弊端也日益暴露出来，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己严格要求，忘记了党纪国法，以权谋私，贪污受贿，利用手中的权利不为群众办实事解决问题，而是吃拿卡要，经常出入高档宾馆，酒楼及休闲场所，住别墅、开汽车，过着高消费的生活，与其收入相差巨大。他们的财产或支出明显超过合法收入。有的相差十几万、几十万、上百万元甚至更多。在社会中造成了恶劣影响，败坏公仆形象。在反腐倡廉的呼声日益高涨的今日，这引起了全国人大党中央的高度重视。因此在1997年新刑法中制定了巨额财产来源不明罪，使我国新刑法对贪污受贿犯罪的打击具有全面性、系统性和科学性，更加严密、有效的打击了腐败分子的嚣张气焰。设立了本罪为打击腐败分子犯罪行为提供了法律武器。巨额财产来源不明罪的法定刑仅五年以下有期徒刑或者拘役，我人认为应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，因为巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪相比量刑太轻，犯罪嫌疑人容易钻法律的空子。巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员，对于国家工作人员出现巨额财产来源不明构成本罪，而一般企业工作人员出现巨额财产来源不明不构成本罪。两者的定罪量刑是两种不同的结果，这不是违背了法律面前人人平等原则吗？巨额财产来源不明罪中的当事人因为财产金额的巨大，又不能说明来源或者保持沉默一言不发，司法检察机关也拿不出什么有力证据来证明其非法所得的真实性，结果量刑为巨额财产来源不明罪，这与法律本身相违背，“以事实为根据，以法律为准绳”这句话又怎么解释呢？以下是我对巨额财产来源不明罪中的一些问题的看法：
一 巨额财产来源不明罪的含义及特征。
中国于1988年1月21日在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处单独没收其财产的差额部分。1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂罪之中，罪名为巨额财产来源不明罪。由此可见规定比较简单，存在着一些程序性问题，以致使巨额财产来源不明罪对犯罪分子的威力大打折扣。巨额财产来源不明罪只限于国家工作人员本人的财产，不涉及其家属，对说明程序的要求较低，只要能说明来源合法即可。司法检察机关对巨额财产来源不明罪的侦查存在着一些困难和问题。
巨额财产来源不明罪的特征又包括以下几点：
1、 巨额财产来源不明罪的客体特征：我国刑法理论界对巨额财产来源不明罪的犯罪客体众说纷纭，莫衷一是。巨额财产来源不明罪的客体是国家廉政制度和公私财产所有权。国家工作人员的财产申报制度，是国家监督、管理国家工作人员队伍，确保其廉洁性的手段。国家工作人员享有国家赋予的特定身份，特定职权，必须履行国家为此设定的义务。我国刑法第三百九十五条规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源”这就可以看作在特定情形下，国家工作人员必须履行的特殊法律义务，这也是当前我国一种特殊的财产申报制度。不履行这项义务，就要承担相应的法律后果，即巨额财产来源不明罪。但是此罪的主人不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动 。巨额财产来源不明罪的主体是特殊群体，国家工作人员利用手中的职权获取非法利益，与渎职方面的犯罪相近，侵犯的是国家机关的正常活动；巨额财产来源不明罪的财产，不论来自何方， 都是财产关系，因而又侵犯了公私财产的所有权。
2 、巨额财产来源不明罪的客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收入的巨额财产来源是合法的行为，包括不能说明财产来源合法以及编造财产来源合法。而对于巨额财产来源不明罪的实行行为，主要有几种观点：有些认为巨额财产来源不明罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产，这种“特有”本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，“可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件[1] 两者的最终结果都是指行为最终没有说出巨额差额财产的真实来源，没有履行法定的说明义务，实践中并不限于缄默不语，也可能是积极地捏造事实掩盖真相，或者避实就虚，避重就轻，避大就小，只说明其中一部分；财产或者支出财产是指行为人拥有的现金、存款、房屋及各种耐用消费品等有形物资。“支出”指行为人所有消费支出或者馈赠等财产处分行为的货币表现形式，对于“合法收入”理解为行为人通过法律认可方式获得的财产。就差额巨大的理解，经济犯罪的社会危害性及其程度的重要标志在于数量的大小；还认为作为巨额财产来源不明罪对拒不说明财产来源的“不作为行”为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为。因此“不能说明”是构成本罪的实体要求。
3 、巨额财产来源不明罪的主体特征：本罪主体只限于国家工作人员，因为构成此罪的“拒不说明巨额财产来源”的主体具有特殊性。设立巨额财产来源不明罪的目的就在于制止国家工作人员滥用行政权力，防止权力同金钱交换所滋生腐败现象，因而此罪只限于国家工作人员。那么非国家工作人员呢？是否也应加以追究，这样才能显示法律面前人人平等的原则。
4 、巨额财产来源不明罪的主观特征：行为人明知自己差额财产的来源，负有说明义务而拒不说明，为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，而且损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性对于该罪的主观方面主要有以下几个观点：（1） 有学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意；[2] （2）也有人认为直接故意，间接故意均可成为本罪的主观要件，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性，并且希望或者放任这种结果的发生。[3] （3）笔者认为国家工作人员必定知道自己的巨额财产的来源。但行为人因逃避法律制裁，不能说或者不愿意解释其财产的真实来源。只要国家工作人员未解释其不明财产的来源，无需探论是主观上不愿意解释还是客观无法解释，依照刑法都能定罪。因此行为人针对巨额财产来源不明罪这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义。但有一点是肯定的，即行为人已持有巨额财产，其“持有”的主观方面是故意的。
二 巨额财产来源不明罪是否违背了法律面前人人平等原则。
　　我国刑法第四条明确规定：对任何人犯罪在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。巨额财产来源不明罪行为人只限于国家工作人员，而非国家工作人员出现了财产差别巨大的现象，对此刑法没有规定其特定的财产说明义务，其社会危害性也显然较国家工作人员同类行为小，因而不构成本罪。有人认为对国家工作人员要求从严，对违法违纪的犯罪行为严厉惩处，这在反腐倡廉的大潮中民心所向，大力提倡，并付诸于实际行动。但是在现实生活中，一些非国家工作人员通过各种非法活动，获取暴利，由于其手段诡秘，行动隐蔽，活动方式极为狡猾，名为合法，实际为非法。人们虽然以怀疑其财产来源不明、不正，但又无法查清，如果他们的行为不构成犯罪，那么这就是一类行为犯罪与非罪的标准，在于行为人身份不同而不是行为本身对社会危害性的大小。这显然违背了法律面前人人平等的原则。我认为，国家工作人员和非国家工作人员有巨额财产来源不明，虽都侵犯了公私财产的所有权，但有“国家工作人员”身份的行为人还侵犯了国家机关的正常活动秩序，所以具有国家机关工作人员身份的行为人的社会危害性显然大于非国家工作人员。只对社会危害性大的行为规定为犯罪，并不违背法律面前人人平等的原则。
三 巨额财产来源不明罪是否与我国刑事诉讼法的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则相抵触。
我国刑事诉讼法明文规定，定罪判刑必须以事实为根据，以法律为准绳，要重证据，重调查研究，不要轻信口供，只有被告人的口供，不能定案；没有被告人的口供，但有其他证据的，也可以定案。而在巨额财产来源不明罪中， 所谓“非法所得”的事实并没有足够的证据加以证实，完全是司法机关推定出来的，因为司法机关也无法或者没有查清收入的真实来源。这样认定被告人有罪的唯一理由是在于被告本人“不能说明其财产来源是合法的”，除此之外再也没有其他证据，因此只有在假定被告人先前具有某种犯罪事实前提下，才有可能在“本人不能说明其来源是合法的”时对其定罪判刑。否则，逻辑上说不通。所以被告人在认定犯有财产来源不明罪之前，已经被事实推定具有某种犯罪事实，被事实假定为犯罪嫌疑人，这与有罪推定正相吻合，违背了我国刑事诉讼法定罪量刑的有关原则。我国刑事诉讼法明确规定不能以主观现象、推测或者无事实的议论做基础。应重证据，重调查研究，认定案件事实必须以查证属实的证据为根据，适用法律又必须以查明的事实为根据，没有确实充分的证据以及据此正确认定的案件事实，就不能对犯罪嫌疑人定罪和处罚。我认为，巨额财产来源不明罪的构成方面有特殊性，不应绝对地归之为有罪推定。本罪以国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法这些基础事实为前提，得出差额部分为非法所得的结论。根据我国刑事诉讼法的事实求是原则，行为人既不是有罪人，也不是审判程序中的被告人。行为人具有“财产差额巨大”的嫌疑时，只有解释说明的义务，而不是被推定为有罪。国家工作人员有接受人民监督的法定义务，有关部门责令其说明财产差额来源，并不侵犯其人身权利，不损害其作为无罪的人的地位。只有当其不能说明来源合法时，才被国家公诉机关指控，接受法庭审理的被告，也不以罪犯对待。法庭也不因有嫌疑而先入为主，仍给被告以无罪说明的充分权利，并充分核实说明的真实性，根据各方面的事实，证据，依法确认犯罪是否成立。法庭最终作出有罪判决后，被告人才被作为罪犯对待。这一过程完全符合“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼原则。