公益诉讼语境下的“公益”涵义解析(一)

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内容提要：“公共利益”是一个亟待重新认识但又歧义重重的概念。本文选取公益诉讼中的两大程序难题为切入点，梳理与分析了围绕公益诉讼活动展开的理论论争，并结合公益诉讼活动的背景把握住公共利益的程序内涵，即探讨如何以诉讼及其他方式完善民主的问题。由此，有利于全体公众就公共问题展开论辩的公共生活被视为理解和达成公益的关键，从而这也在理论上化解了公益诉讼的程序难题。关键词：公共利益 公益诉讼 公共生活近年来，围绕一系列备受瞩目的公共事件（如公益诉讼及上书、征地拆迁事件、物权法及民事诉讼法修改等等），“公共利益”(public interest)都当仁不让地成为最关键的名词。不过，正如其他备受争议的问题一样，有关公共利益的实践已远远先于对它的理论分析，或退一步说，对公共利益的概念争论显然没有达成共识性的前提。因此，我们的任务首先是尝试去认识与厘清这个概念，以期为当下的讨论提供一个可接受的概念前提。不过我们需要清楚，对这个概念的重拾注定不能满足于既有的理论回顾，而是要结合当下的时代特征加以理解和把握。因此，本文通过分析公益诉讼(public interest litigation)活动中的“公益”含义，试图引出对公共利益的一般性理解，并结合对此概念的理解对公益诉讼中某些基本理论问题谈几点认识。一 公共利益与公益诉讼（一）什么是公共利益？一个理论回顾随着公共利益（公益）在现代法治国家的角色日益得到强调，公益的概念已不仅成为政府行为背后的合法性理由，而且也演化为民众藉以证明自身要求的正当性依据，它也已不仅仅是一个属于伦理学、社会学乃至政治学领域的问题，而且进入法律哲学领域，成为备受讨论的一个法律概念。事实上，人们对“公益”概念的争论一直未曾停息过，争论的结果也必然会直接影响到对公益法及公益诉讼的定义。因此，让我们先对域外有关“公益”概念的争论作一番简要梳理。根据维斯布鲁德(Weisbrod)等人的归纳，[1]在西方自由主义传统内部存在对公益的诸多不同观点。一是公共利益虚无说或个人利益总和说。如功利主义者认为，公益仅仅是组成共同体的若干成员的利益的总和；哈耶克则认为，公共利益只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而仅仅是提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。[2]二是共同利益说，即强调利益的某种公共性，一种假定为全体公民共同享有的利益。班费尔德(Edward Banfield)如此描绘了公共利益和特殊利益之间的关系：“如果一种决定以牺牲更大的公众的目标为代价来促进公众之一部分的目标，那么它是服务于特殊利益的；如果它服务于整个公众而非其部分的目标，那么就是为了公共利益的。”[1]三是来源于柏拉图思想的理念学派(“Idealist” School)，认为公益的含义不能拿“公众”来确定，它体现为某种伦理标准，只有政府官员才拥有确定公益含义的知识和智慧。四是对公益的其他道德定义。比如当代对公益最为重要的阐述之一当推罗尔斯：虽然他没有直接运用“公益”的概念，但是其“作为公平的正义”其实质就是一种伦理的公益理念。[2]这样，从其实质内容来看，公益概念的内涵显然伸缩性极大，相当含糊。这既是概念难以界定所引致，也是人们有意或无意混用概念所造成的后果。因而，“公益” 的概念让人颇伤脑筋，无法定论。不过，相较于学术领域的争论不休、各执一词，法律实务界对公益的含义却秉持着一种更为直接、实用的理解。随着二十世纪下半叶公益律师主导的公益法活动在各国的兴起，对公共利益的看法也更趋于多元化。这些公益律师认为，必须区别“公益法(public interest law)”与体现在制定法与判例中的“为了公益(for the public interest)”这两个概念：前者涉及对法律程序的一种特定运用方式，而后一种用法则是有疑问的，因为它只不过是司法或行政裁量的一种托辞而已。因此，与“为了公益”不同，公益法语境中的“公益”，体现了围绕公共利益问题所运用的一系列策略，而不是某种固定化、实质性的伦理观念。我们知道，包括公益诉讼在内的公益法活动最初的意旨是，由于政府对公益话语的垄断导致了一部分公众被体制性地排除出决策过程，因此，（尤其是公益律师）应当本着维护民权、促进制度变革的热望，为社会中的不利群体提供代理，以弥补这种公益残缺的格局。因而，公益法实践者们认为，不管是政府还是少数派群体，均可援用“公益”话语证明自己的立场；重要的不在于公共利益的具体含义，而在于它的界定方式。这种理解实质上走的是一种程序主义路径：比如他们认为，公益并非特殊利益的简单叠加，也不是特殊利益竞争得来的自动结果；它并不确认任何具体利益，也不能指出通向政策或变革的途径，而是一个价值中立的技术程序。对于那些具有公共精神的团体来说，它可以作为一种象征来为其行为提供合法依据。[3]不过，假如抛弃了某种公平正义的实质性标准，原先以救助体制性不利者为依归的公益法活动就很容易走向反面。上世纪八十年代以来，随着美国保守派公益法运动的发展，“公益”被用来维护经济自由、宗教信仰等保守目标，而失去了原先自由主义团体所追求的接近正义、维护普遍人权与实质平等的含义。[4]因此，人们在认可这种程序公益观的价值的同时，又对它所带来的模棱两可甚至对原先立场的颠覆表示了忧虑，因为，假如抛却了“公益”概念的实质目标，那么它将会沦为一个空洞、歧义重重的概念，最终反而会危及公益法的健康发展。正如彭诺克(Pennock)所说，虽然公益没有普遍、包罗一切的描述性定义，不同社会背景下的人们看法必定见仁见智，然而，如果放到特定的上下文中理解，“公益”一词的模糊性便可消除殆半。[5]因此，我们在对“公益”的概念作程序性定义的时候，决不能脱离公益法活动发展的最初背景——为弱者而战——而孤立地理解。（二）什么是公益诉讼？要揭示公益诉讼语境中的“公益”概念，势必先要给公益诉讼下一个清晰的定义。事实上，对于公益的界定往往与对公益诉讼的理解交缠在一起。一种通常的做法是通过分析公益概念来解说公益诉讼，由此引出了纷呈不一的观点，但旋即人们常常会沮丧地发现，脱离特定背景而纯粹从实体公益的角度出发给出的解释，又易使公益诉讼沦为一个极为空泛的概念。假如仅从字面上将其定义成“为了公共利益的诉讼”，且不谈从实体上界定公共利益会产生多少分歧，更大的问题是往往会将所有诉讼不加区别地涵括进来，[1]无形中淡化了公益诉讼维护民权与制度变革的实际意义。不过，我们毋须认定公益诉讼概念本身就是不恰当的、具有误导性的。一个概念的存在往往具备某种理由，而对这个概念的界定也总是不能脱离其形成与发展的语境。因此，不妨换一下定义的方向，即将“公益”概念置于公益诉讼背景下把握，而对后者的描述和剖析或许更有助于我们对公益的理解。现代意义的公益诉讼始于美国的布朗诉教育委员会案 (Brown v. Board of Education)，它乃是伴随着二十世纪中期美国民权运动而兴起的一种新型诉讼形式，旨在救助诸如妇孺病残、少数种族等社会弱势群体、推进制度及社会的变革。而随着现代工业社会的深入发展，各种危害到社会各阶层民众的公害变得愈来愈普遍，比如伪劣产品对消费者大众的危害、环境污染在全球的蔓延、医疗事故的频频发生等，无不对社会造成牵一发而动全身的后果。人们发现，这些公害现象的背后亦隐藏着现代民主制度的弊端，广大公众的利益事实上并没有得到真正反映：经济势力和行政系统攫取了公共决策的权力，却有意无意排斥了分散的、未组织化的那部分利益。这些利益不仅包括物质利益，也包括环境、娱乐、精神甚至后代的利益；不仅涉及传统的公民权利和政治权利，更涉及要求政府积极作为的社会-经济权利，甚至是可由法律原则推衍出来的未确认的权利。对此，一些具有公共精神的公民及团体针对相关政府机构及大型经济集团提起公益诉讼，不仅为大量相对无权的少数弱势群体提供代理，也寻求维护大多数人广泛共享但被忽视的各种利益。与此同时，司法也愈来愈广泛地运用审查权，通过重新阐释法律而推动制度变革、实现社会正义。因此，公益诉讼活动在二十世纪中后期迅速蓬勃开来，蔚然而成为各国法律领域一大景观，绝不是没有理由的。当然，由于各国政治法律制度与社会背景等不尽相同，公益诉讼的形式与策略也各有千秋，比如在欧陆诸国，法院囿于当事人理论之限对公益诉讼的宽严度把握得十分谨慎，而在美国、印度等国司法则明显带有积极的能动色彩。因此，我们不大容易为公益诉讼下一个明确定义，但至少可以给出一个基本的概括。观之各国的公益诉讼模式可以发现，危害的广泛性与结构性导致了传统诉讼框架的突破，其最为典型的特征就是起诉资格(standing)标准的不断自由化及司法审查范围的不断拓宽。比如在美国，法律对原告资格的认定从最初的从“法律权利标准” 发展到后来的“事实损害标准”，即原告无需证明其法律权利已经或者正在遭受违法行政行为侵害（有无法律授予起诉资格），而只要其利益正受到或可能受到不利即可起诉，甚至动植物、河流、文物都可以成为诉讼主体。[2]而在司法积极能动的印度，任何“关注公众的个人”或组织都可就违背宪法或法律的公共行为起诉，乃至一封书信、一篇新闻报道都可以启动诉讼程序。[3]扩大起诉资格是与拓宽受案范围同时进行的：越来越多类型的案件被纳入司法审查范围，许多原来法院无权审查的案件都逐渐进入司法视野。[4]可以这么说，公益诉讼主要体现为不断扩大的原告群体（不仅包括与程序的结果有利害关系的人，也包括可能因该结果而受不利影响的人，乃至不特定的任何人）就一系列危害到不特定公众利益（其外延也是随着社会的发展而不断扩大的）的公共决策或行为起诉相关的公共当局及强势企业并提请司法审查的法律实践。[1]一般而言，公益诉讼体现为以下两种形式：一为“试验案件”(test case)，意在挑战现有法律及行政规章的合宪性，或者试图赋予既有规则以新的意义，从而确立先例；一为“结构变革诉讼”(structural reform suit)，挑战的是执法中的缺失，法院依据宪法或法律来规范被告（通常是行政机关或强势企业）未来的行为模式。这样，有别于以救济个体损害为目的的传统诉讼模式，公益诉讼针对的是政策制度本身及其实施中的不平，其原告也通常是受其影响的无组织、无定形的公众，法院一般在诉讼中扮演起积极角色，承担起审查违宪立法及行政活动的责任，其判决结果往往影响广泛，带有形成公共政策、重塑社会价值的色彩。[2] 由此，公益诉讼成为实现人权、拓宽公共参与、激发草根组织力量、改革法律制度、培育政府责任感的重要机制，这不仅需要积极能动的公民及团体发挥作用，也对法官传统的解纠析纷角色提出了新的要求。二 公益诉讼中的“公共利益”问题（一）有关“公共利益”的两大难题作为公益法活动中一项重要的环节，公益诉讼较之其他公益法活动（如公益上书、公众动员、公民教育等）而言更富争议，其中有关公共利益的难题也最为费人心神甚至悖论重重，对这些问题的争辩尤为典型地反映出公益概念的不确定性。另外，假如从法律程序的特定运用方式上来把握公共利益，公益诉讼亦典型地带有明显的程序特征：按照法院对法律的灵活解释，原告范围是不断扩大的，甚至可能延及与案件无直接利害关系的当事人，法院则愈来愈肩负着审查立法与行政权力的任务，乃至在某些情况下已接近于政策制定和行政管理者的角色。当然，起诉主体的多元化与司法的能动程度与一国的法律传统、司法角色、公民社会成熟度等有着千丝万缕的联系，但是，至少在这两大基本层面上，公益诉讼已突破了传统的诉讼制度乃至公法理论，同时也引起了相应的理论难题。在此试以美国公法学界对公益诉讼的理论争论为例作一介绍。难题之一是，谁有权代表公益？在一项公益诉讼中，作为私人力量的公民及其团体往往充当了原告的角色，这引起了人们对谁有权代表公益的忧虑及分歧。以美国法律界的争论为例，公益诉讼的反对者坚持传统的起诉资格标准，宣称任何人只能就自己受到的侵害起诉，而不能随意侵犯他人的自主疆域。[3]允许与案件没有利害关系的私人起诉会侵涉自由主义的核心——个人自主原则，因此，个人（团体）决不具备主张公益的资格，而应由政府担当维护公益的正统角色。与此相对，公益诉讼的支持者则认为，放宽起诉资格只不过是法院结合新的形势行使其份内的解释权罢了。假如不允许其他当事人介入诉讼，不仅会限制法院收集局外人提供的有用信息，也会损害那些由于过度分散而无法有效表达利益诉求的缺席者的利益。放宽起诉资格不仅不会妨害个人自主，反而会更好地促进个人自主与公共自主的共同实现。[4]举例说，在性别歧视案件中，面临不利的社会状况及诸多不平等的制度，那些既无权无势又缺乏法律知识的妇女是无法有效地保护自己的权利的，所谓个人自主的严格性质也是相对的。允许他人尤其是妇女团体代为起诉，这不仅是维护其个人自主的手段，也是维护女性参与政治的公共自主、维护社会合作的制度保证之一。但是，以上观点立即又面临指责：宣称个人或团体可以代表公益会不会有假托公益代表的危险？[1]历史上常常不乏托公益之名行私利之实的例子，而在现实中，公益诉讼也极易沦为打着公益幌子的精英律师所支配的结果。