农村金融制度中的信贷担保物：困境与出路(一)

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关键词: 农村金融/担保物/土地承包经营权/宅基地使用权

内容提要: 在物权法定主义之下，农村金融制度中的信贷担保物较受限制，作为农村村民主要不动产(权利)的房屋、宅基地使用权、土地承包经营权均不能作为担保物。在政策日益松动的情况下，以上三大不动产(权利)均应允许作为担保物。在立法论上应改变目前的立法方法，尽量扩大农村担保物的范围。

Abstract: The credit collateral in rural finance is limited in a narrow scope under the principle of numerus clauses. The building, house site use right and land management right, which constitute the main real estates of a peasant, cannot be taken as collateral. As the policy bees more and more flexible, the above can be mortgaged. The current legislative method shall be changed, and the scope of the rural collateral shall be expanded.

Key Words: rural finance; collateral; land management right; house site use right

中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）在肯定农村金融是现代农村经济的核心的基础上，对农村金融体系的建立、农村金融政策的制定提出了具体要求。在现有制度框架之下，“扩大农村有效担保物范围”，“加快建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制”，将有利于提升农户和农业企业的信用等级，有利于金融机构控制信用风险，有利于扩大农村信贷的供给。[1]我国现行法上关于农村担保物范围的规定究竟有哪些？是不是农村村民现有的或将有的所有财产均可以作为担保物[2]？如何在制度建设层面予以改进？这些无疑是贯彻《决定》精神，加快农村金融制度建设中所要解决的重大问题。本文不揣浅薄，拟就此作一探讨，以求教于大家。

一、物权法定主义之下农村担保物的范围及其解释论

在物权法定主义之下，作为农村信贷担保物权标的的农村担保物的范围应由法律予以明文规定。[3]在现行法之下，能够作为农村信贷担保的担保物包括抵押财产和质押财产，其中，抵押财产限于不动产和不动产用益物权，质押财产则包括了动产和除所有权及不动产用益物权之外的其他财产权利。这两者的区分大抵与设立担保权是否以移转标的物为生效要件相关，不移转占有而以登记为其上担保权生效要件的，属于抵押财产；以移转占有为其上担保权生效要件的，属于质押财产。[4]

根据我国《物权法》的规定，农村抵押财产包括：“建筑物和其他地上附着物”；“建设用地使用权”；“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”；“生产设备、原材料、半成品、产品”；“正在建造的建筑物、船舶、航空器”；“交通运输工具”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，抵押人还可以将上述财产一并抵押。同时，《物权法》上明确规定以下财产不得抵押：“土地所有权”；“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”；“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”；“所有权、使用权不明或者有争议的财产”；“依法被查封、扣押、监管的财产”；“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”（《物权法》第184条）。

根据我国《物权法》的规定，农村质押财产包括：“动产”；“汇票、支票、本票”；“债券、存款单”；“仓单、提单”；“可以转让的基金份额、股权”；“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”；“应收账款”；“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”（《物权法》第208条、第223条）。同时，《物权法》明确规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”（《物权法》第209条。）

与我国《担保法》相比，《物权法》上对担保物的范围有了很大的拓展，但由于立法方法上的限制，以上列举财产之外的财产则不能作为担保物，不能设立担保权。上述规定在解释上至少可以明确以下几点：

第一，农村的农作物、林木等属于《物权法》第180条第1款第1项所规定的“其他土地附着物”，属于传统意义上的不动产范畴，可以作为抵押财产。但在信贷实践中，如何对这些不动产进行贷前评估、贷中管理、贷后追踪，无疑是一道技术上的难题。尤其是在我国农业相关市场不够完善的情况下，这些财产不能在一个公开市场上进行交易，其变现和处置尚无公正的规则，如何权衡抵押人和抵押权人的利益，即成问题。本文作者认为，农村金融体系的构建在一定程度上端赖于农产品交易市场的构建和发展，只有在这些财产能够在公开市场上有一个相当公允的交易价格的情况下，这些不动产的评估、管理、变现规则才易于建立，农村金融机构才可对之进行风险控制。否则，金融机构不会接受这些财产作为担保物。

第二，集体建设用地使用权属于《物权法》第180条第1款第2项所规定的“建设用地使用权”之一种，可以作为抵押财产。我国《物权法》虽然明确规定建设用地使用权仅能在“国家所有的土地”之上设立（《物权法》第135条），但也为集体建设用地使用权的发展留下了制度空间。《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这一规定主要是基于物权立法之时，国家对于集体建设用地使用权进入市场正处于探索和试点阶段，《物权法》对此作出规定尚不成熟，于是就“作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”[5]。在《物权法》中，仅承认乡镇、村企业的建设用地使用权可以与其上的建筑物一并抵押(《物权法》第183条)。但《决定》在允许“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”，经批准可在农村集体土地之上设立建设用地使用权的基础上，明确指出农村集体经营性建设用地，“在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。准此以解，集体建设用地使用权应与国有建设用地使用权一样，可以作为担保财产。

第三，农村村民依农副产品购销合同所生的债权属于《物权法》第223条第6项所规定的“应收账款”，可以作为质押财产。以农产品期货和农业生产保险为支撑的订单农业是农村金融制度建设的一个关键环节。通过就订单的气候性等损失投保，有利于有效降低农村金融机构在接受应收账款质押的信贷风险[6]。《物权法》上所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请示权[7]。由此可见，应收账款在性质上属于一般债权，包括尚未发生的将来债权，但仅限于金钱债权[8]。订单农业中，农民依订单应向买受人交付农副产品，同时享有向买受人请求交付货款的权利，这一债权在性质上属于“应收账款”。农户完全可以以这一权利向金融机构出质，从而获取部分农业生产资金。在应收账款的法律风险和商业风险均可控制的情况下，这一担保物完全可以在农业生产信贷中使用。

二、农村信贷供给不足的困境：农村担保物范围中的争议问题及其解决

（一）以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否允许抵押？

我国《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……等集体所有的土地使用权”，[9]不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。从《决定》的精神来看，这一区分应当修改。

《决定》首先明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质[10]，同时，《决定》提出了完善土地承包经营权的权能，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿的情况下“以转让、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。这里，虽然没有明确允许土地承包经营权抵押，但在解释上实际上是允许的。

其一，抵押与上述“转包、出租、互换、转让、股份合作”等一样，也属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。因此，土地承包经营权的抵押至少在解释上没有障碍。

其二，《决定》明确允许了土地承包经营权的“转让”，在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的负担程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变现问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押即无正当性。因为在土地承包经营权转让的情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益的权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。

其三，至于有些人所担心的，土地承包经营权抵押权实现时，土地承包经营权的用途可能会发现改变的问题，完全可以通过限制土地承包经营权抵押权实现时土地承包经营权的转让对象、用途管制等来实现。严格落实用途管制制度，坚持农地农用的原则，禁止擅自通过承包地流转的方式将农民集体所有的土地转为国有[11]。也就是说，土地承包经营权抵押之后，如果农村村民到期无法还贷或者出现了约定实现抵押权的情形（如约定改变贷款用途等）时，提供信贷的金融机构即可实现抵押权，但此时并不是金融机构取得土地承包经营权（也就是说不是金融资本直接进入农业领域），而是必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，并从变价款中优先受偿。在《决定》明确建立健全土地承包经营权流转市场的情况下，只要不改变土地集体所有性质、不改变土地用途，土地承包经营权即可在流转市场上合法变现。这就要求在将来出台的相关规范中明确规定，土地承包经营权抵押权实现时适用土地承包经营权转让规则即可。

（二）宅基地使用权是否可以抵押？

在物权法立法过程中，对于宅基地使用权是否可以抵押，争议很大。2004年8月3日物权法修改稿第162条曾规定，宅基地使用权不得抵押，建造在该宅基地上的住房所有权抵押的，在实现抵押权时，宅基地使用权一并转让，但集体经济组织禁止住房抵押的，依照其规定。但《物权法》第153条最终规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由此可见，《物权法》保持了《土地管理法》等原有法律的规定，即宅基地使用权不得抵押，其立法理由是[12]：“宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在。立法过程中，关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。”由此可见，宅基地使用权制度无法消除自身强烈的政策色彩[13]，但完善农村宅基地使用权制度无疑是目前无法回避的问题[14]。

宅基地使用权不得抵押的逻辑起点在于宅基地使用权不得转让。《物权法》将宅基地使用权规定于其第三编“用益物权”。所谓用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益的权利[15]，由此可见，用益物权人对标的物具有占有、使用、收益等三项权能，这在一定程度上暗示了物权法对于“物尽其用”功能的追求[16]。就宅基地之上的相关权利而言，宅基地属于《物权法》上所称之“不动产”，属于集体所有；宅基地使用权则是农村村民在集体所有的宅基地之上所设定的用益物权，宅基地使用权设定后，农村村民对宅基地依法享有占有、使用、收益等权能。而我国《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里所谓“依法利用该土地建造住宅及其附属设施”应属宅基地使用权人的使用权能。准此以解，宅基地使用权人根本没有收益权能，它还是不是《物权法》上所规定的用益物权，则颇值怀疑。

《决定》明确指出“依法保障农户宅基地用益物权”，就是要“依法保障农户宅基地依法取得、使用和收益的权利。逐步推行农村宅基地使用权的有偿使用和流转制度，发挥市场机制在资源配置中的基础作用。”[17]由此可见，《决定》意在赋予宅基地使用权人以收益权能。《决定》同时指出，宅基地整理节约的土地在一定情况下可以转为集体建设用地，该集体建设用地在一定情形下也是可以流转的，这是否也为宅基地使用权的流转留下了制度空间？目前各方面对此都很关注。如果这一问题不能解决，就难以避免农村集体以新村建设名义，侵犯农民宅基地用益物权，也难以避免地方政府以农村城镇化为名，与开发商联手，利用农民宅基地搞房地产开发等问题[18]。

《决定》为宅基地使用权制度的改革指明了方向，宅基地使用权流转制度可谓指日可待。那种以目前农村社会保障不足而宅基地在一定程度上又起着社会保障功能为由而否定宅基地使用权转让的观点是站不住脚的。农村的社会保障体系在现阶段确实存在很多不足，《决定》也从逐步建立新型农村社会养老保险制度、着力完善农村最低生活保障制度、加快健全农村社会救助体系等几个方面明确提出了加快健全农村社会保障体系的任务和要求[19]，但不应该也不可能通过限制宅基地使用权的转让来实现和改善农村社会保障状况。正如有学者指出的那样，以社会保障为由来限制宅基地使用权转让，会隐入逻辑悖论，不利于农村社会保障体系的逐步建立和完善[20]。

在允许宅基地使用权转让的情况下，宅基地使用权自然可以作为抵押财产，在农村信贷中充当担保物。据统计，现在，全国两亿农户，户均100平方米，共计200亿平方米的房产，按每平方米300元计算，农村房产市场将有6万亿元的市场潜力。如果仅仅按10%的抵押贷款比率，就会吸引6000亿元的贷款进入农村，为农民所用，这对农村生产和消费市场的启动将会发挥巨大作用[21]。

（三）农村房屋是否可以抵押？

在解释上，农村房屋属于《物权法》第180条第1款第1项所规定的“建筑物”，依法可以抵押，但《物权法》第184条第2项又同时规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。如果允许农村房屋设定抵押权，抵押权的实现将使农民居无定所，影响社会的稳定，与国家的宏观政策有违，由此可见，农村房屋不能作为抵押财产[22]。这一解释是基于“地随房走”、“房随地走”的土地与房屋同时抵押机制的逻辑推论。本文在此姑且不论宅基地使用权的流转有望松动的情况，仅就目前我国制定法之上禁止宅基地使用权抵押的情形下是否允许农村房屋充当抵押财产展开讨论。

第一，农村村民对其合法建造的房屋享有所有权，已经得到我国《宪法》和《物权法》的确认，既属所有权，农村村民则可以该房屋为其或第三人的贷款提供担保，此为所有权权能的当然之理。如果在法律允许农村房屋转让的同时，又禁止农村房屋抵押，必将引起立法与执法上的混乱，违背法律的统一性[23]。

第二，我国《物权法》允许“建筑物”之上设定抵押权，而这些建筑物主要位于农村。如在解释上只有城镇居民可以以其房屋设定抵押权，农村村民不能以其房屋设定抵押，人为地限制农村村民进入统一的大市场，依其身份限制其财产自由，尚属“从身份到契约”之前的阶段，显然违背物权法所坚守的平等保护原则，是对农村及其村民的歧视[24]，在一定程度上剥夺了农村村民以其房屋融资的权利。

第三，以“地随房走”、“房随地走”的房地一致的管理模式否定农村房屋的单独抵押，理由似嫌不足。有学者认为，农村居民所有的房屋可以设定抵押，但是农村居民用于建筑房屋的宅基地，依法不得抵押。所以，农村居民所有的房屋，可以单独抵押。在农村居民的房屋上设定的不动产抵押权，其效力不及于该房屋占用范围内的宅基地[25]。土地与地上房屋同时抵押的立法本旨是维护“房、地权利主体相一致”原则。基于房屋与土地的天然联系，为避免发生权利之间的冲突与摩擦，利于物的有序利用和社会秩序的稳定，房屋和土地在交易中必须共同作为交易的标的，不能各别对待，此即“房、地权利主体相一致”原则。该原则是我国房地产立法和实践一贯坚持的基本原则。但在我国，房屋和土地分属不同的行政机关管理，并受不同的法律调整，各有其不同的权利证书（实行房地合一体制的地方除外），在客观上造成了两者相互分离的现象。有学者即认为“我国现行制度，基于管理体制上的原因，系将土地和建筑分别作为独立的财产。”[26]虽然本文作者不主张将两者视为各别的财产，但将两者分别抵押，只要解决“房、地权利主体不一致”的问题，从合理配置资源，促进资金融通，提高资源利用效率的角度，不仅是可行的，也是必要的。对于因承认上述分别抵押所可能引起的权利主体不一致的问题，可以参照《城市房地产管理法》第51条的规定进行处理。在允许宅基地使用权流转的情形之下，只需在实现抵押权时将该房屋连同宅基地使用权一同拍卖或变卖给法律允许的受让人即可，就变价款中属于宅基地使用权的部分，抵押权人无权优先受偿；如果仍然禁止宅基地使用权向本村村民之外的人流转，上述抵押权实现之时，即应将设定抵押权的房屋连同其占有范围内的宅基地使用权拍卖或变卖给本村村民，并就抵押的房屋部分的变价款优先受偿。如此，分别抵押所可能引起的“房、地权利主体不一致”问题即可解决。　

综上，即使在宅基地使用权的流转未作政策调整的情况下，农村房屋亦可作为担保物。对农村村民而言，房屋是其重要的不动产，在其财产总额中占据相当比重。如果不允许农村村民的房屋设定抵押权，农村村民的融资渠道必将受到重要影响。在浙江省湖州、温州和嘉兴等的农民房屋抵押贷款试点已经积累了一定的经验。如温州乐清农村合作银行从2006年开始试点办理农民自建房抵押贷款业务,将农民住房视同国有土地上的房产办理抵押贷款。截至2008年2月末,该行已为3452户农民提供集体土地上的自建房抵押贷款,贷款金额达6.23亿元[27]。