宪政视野里的第四种权力:言论自由权在法权体系中的定位及其宪政考察(一)
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提要：新闻言论的自由权之成为立法、行政、司法之外的第四种权力源自于宪政体制本身的局限性。泛泛而论言论自由权的优位性是片面的，在公权运行的范域内，言论自由权具有受到宪法保障的优位特质；在私权运行的范域内，言论自由权的行使主体必须守望其权利的边界，言论自由是有其严格的界限的。中国的新闻自由要靠宪政体制的实践和宪政文化的互动来实现。
关键词：第四种权力 宪政视野 优位 新闻自由
Abstract:The freedom right of the news speech bees the fourth kind of power out of legislating, administration, administration of justice, stems from its own limitation of constitutional government system. Widely say, the good location of the right of freedom of speech is one-sided, in the range and field that mon power operate, the right of freedom of speech has specialty of good location where the constitution ensures. In private range field that right operating, it must defends and looks around the border of its own right in form subject of the right of freedom of speech. And it has its strict demarcation line in the freedom of speech. The freedom of the speech of China should depends on the realization of the constitutional government system and interaction of constitutional government culture to realize.
Keywords:The fourth kind of power ,
vision of constitutional government , good location , freedom of the news speech
一、宪政体制的局限和第四种权力序说：第四种权力的勃兴源自于宪政体制的局限
综观人类宪政思想和实践的历史，宪政观念的缘起和核心在于给出政府治权以合理性和公正性的根据，找寻人民与政府关系的阿基米德支点，重心在于人民权利的保障。伴随着近代以来市民社会与国家的直接分离和二元对立，随着市民社会的各种要素日益获得独立存在和发展的意义，市民社会开始同政治国家相分离。这种分离带来了整个西方社会的深刻变化，政府和社会的对抗加剧，代议制民主政治运行模式得以确立 [1]。
宪政体制作为人类在反封建皇权的世俗专制和神权心灵桎梏的制度选择，是人类文明发展的重要成果之一。哈耶克（Hayek）指出：宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所作所为成为“应当正确”的事情。归根结蒂，宪政立基于这样一种认识， 即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fact），而是一种使人们服从的观念状态（a state of opinion）[2] 。因此，在宪政体制下，没有事先被假定为永远正确的君主或组织，一切权力的运作都要服从一个既定的游戏规则。而这一游戏规则就是宪法和法律。因此一切政治的权力的运作要服从于宪政的安排。《布莱克维尔政治学百科全书》对立宪政体的解释是：受到常规性法律和政治约束，并对公民负责的政体。在立宪政体下，公共权力机构和公民一样，都必须服从法律和宪法 [3]。当代中国的学者在谈到宪政时也认为：只有宪法得到全社会的普遍尊重、重视和实施，惟有人民的权利和自由得到切实的保障，惟有政府的权力受到实际的制约和监控，惟有全社会在宪法的作用下整体上实现了自由、效率、平等、公正、稳定和发展，才能说到宪政。所以说，宪政是宪法实施的结果。宪政是依宪治国所达到的理想状态 [4]。
但是，宪政理想是建立在分权体制中的权力分支彼此之间能够实现有效地制衡这一假设之上的。宪政体制本身不能有效地防止各权力分支的勾结和腐败。1789年生效的美国宪法规定了很多约束政府的基本原则，诸如天赋人权、限权政府、主权在民、三权分立与制衡、文官控制军队等。但是，从可操作性的角度看，这些原则很多都是虚的。如果没有言论自由和舆论监督，三权分立的政治体制仍然有可能蜕变为多党勾结、三权合谋的黑暗王朝。如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障，宪法的规定仍然只能停留在纸面上。1791年美国的制宪者对美国宪法增加了10条修正案，统称《权利法案》，其核心就是以公民权利来限制政府的权力，用保障言论、出版自由以及保障民众免遭司法腐败之害的方法，逐渐地确立新闻监督权和公民权、制衡和约束政府的官权，形成立法、执法、司法、新闻监督、公民权利的五权分立与制衡。其特点是，用权力制衡权力，借舆论监督权力，以权利限制权力 [5]。
在现代社会，新闻舆论被当作除了行政、立法、司法三大权力之外的“第四种权力”。这种提法只是比较表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序的良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态。
在研究并强调言论自由的价值时，我们往往步入一个认识论、方法论上的误区，即把言论自由作为获取真理性认识的前提，以此作为国家保障公民的言论自由的理由。Ｊ・Ｓ密尔在《论自由》一书中写道：“禁止发表不同意见这件事所独有的不幸，就在于它堵塞了获得真理的道路，因为如果别人的意见是正确的，而你禁止别人发表不同意见，那么也意味着以真理取代谬误的机会被你剥夺了，如果别人的意见是错误的，也应该允许别人发表意见，而不应该禁止，因为真理是在同谬误的斗争中产生和发展起来的，所以应该看到避免错误和得到真理几乎是同样有益的。” 密尔关于言论自由的观点是就获得真理性认识的角度展开的。但是，在宪政体制下，言论自由权的重要性并不在于通过实现言论自由而获取真理，作为一种法权，其价值目标取向不是真理，而是权利，是通过实现言论自由而制约政府的权力。因此，一种言论是否正确不是其能否发表的根据，言论的自由在于它对于宪政具有的实现价值。
在宪政体制下，新闻舆论之被称为“第四种权力”是源自于对宪政框架本身的局限而生发的愿望表达，源生于公民的言论自由的权利。言论自由是指人人享有的以口头、书面以及其他形式获取和传递各种信息、思想的权利 [6]。它包括三个方面的自由：（一）寻求、接受信息的自由。(二)思想和持有主张的自由。(三)以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由。言论自由是人们认识、接受、发展和传播知识、经验以及真理的重要形式；保障言论自由是对人的关怀和尊重。它与其他自由和权利一起成为现代市场经济、民主政治和现代国家立国的基础。美国《独立宣言》的起草者，资产阶级民主主义者杰佛逊认为，自由报刊应成为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力。因为资本主义国家虽然因体制的原因其阶级的矛盾永远存在，但新闻监督对于调节统治阶级之间和与被统治阶级的矛盾，对于局部地解决一些社会弊病以缓和人民的不满和稳定社会秩序起到了一定作用。假如新闻担负起监督职能，就意味着言论自由已经不再仅仅是表达思想感情的权利，也是实现监督权的新方式。新闻言论的自由表达业已成为确保宪政政体良性运转的重要条件。
二、关于言论自由权实现机制的研究：言论自由的权属定位与优先性的辨证
宪政体制下的言论自由的法权化，要求对言论自由权进行合理地配置，即根据言论自由权的价值定位确定言论自由权的合理边界。明确言论自由权与其他法权行使的相应界域，实现不同法权的有序化。这种配置过程一般地通过立法和司法活动来实现。
在法治社会中，立法和司法的过程实际上就是各种利益的权衡过程。这是因为，法律的最高权威性表现为主体行为的边界都是通过法律的设定来完成的。而法律本身又是将社会主体的权利要求付诸以国家意志的表现形式。立法和司法便成为具体界分法权边界的最直接而有效的途径。但是，通过立法和司法过程对整个法权内部体系进行有序配置过程中，有两个问题是首先要明确的，那就是在定位言论自由权时，言论自由权是公权还是私权？其二是言论自由权与其他权利相比是否应当是优先的权利？
首先，明确言论自由权的性质是公权还是私权的问题，得出答案的过程也许是极为简单的，但其意义在于，既然我们将新闻和言论的自由权称其为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力，那么，就需要解释并就言论自由权的性质作出明确的事实判断。依法理，公权与私权的界分依据是行使主体的不同。言论自由权的行使主体只能是一般的私法主体。因此，言论自由权属于私权范畴当属无疑。在人民主权原则的核心意旨下，公法和私法界分的价值表现是，公法的重点是在于保障人民主权，私法的重点在于实现人民主权。宪政的精髓之一是实现行为边界的确定和思想的自由，而言论自由权又是自立于宪政体制下公权相互制约的配置机制之外的。就言论自由权功能定位而言，言论自由权是通过宪法确认的私法主体行使的权利 [7]。因此，对言论自由权，既不能因为是宪法确认的基本权利得出言论自由权是宪法性公权的结论，同时，由于言论自由权是宪政体制下公权运作不可缺少的环节，因此，言论自由权又与一般性的私权相比有其特殊性。
其次，在考虑言论自由权与其他一般私权利相比是否有其优位性问题时，需要明确的是，如果说言论自由权与其他权利相比是一种位阶为高的权利的话，那就意味着，在法权体系的配置机制中就要设定，当言论自由权与其他权利发生碰撞时，言论自由要受到优先的保护，其他权利就会被合法地牺牲，权利的行使受到抑制或言论者可以通过支付相应的补偿而获得话语的传播权 [8]。然而，在法权体系中，权利配置本身的合理性永远只能是特定时代、条件背景下价值判断的产物。权利给出了行为的边界，同时也决定了现实的有限资源配置体系中，不同的权利位阶确定都源自于价值性的判断和假定。言论自由权之于其他权利的优位假定，就是根源于宪政体制本身所希冀实现的宪政理想，即人民主权的社会目标。或者可以说，没有言论自由就不会有理性的宪政运作。只有将言论自由权置于宪政框架下，而不是仅仅强调其属于宪法性权利，才能解释为什么在公权运行的领域中，言论自由权的行使可以不理会其他权利的边界并能得到优先的保障。也才能解释，言论自由权的行使也只有当遇到直接地挑战宪政理性或威胁宪政运作时才会受到限制。从这个角度言之，在宪政框架下，也只有在宪政的意义上，言论自由权的优先保障地位是成立的。
从目前我国现行法的规定看，明确规定言论自由权的优先地位的规定主要地表现在宪法性法律中，如我国在《中华人民共和国宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》等都规定了人大代表的言论免责权。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”显然，对人大代表而言，他们在行使职权时的言论自由高于其他公民的隐私权。[9]
就言论自由权对公权力行使的监督作用而言，言论自由权的作用在于可以保证公权力行使过程的透明和民主。保障人民主权原则的实现。正如米克尔约翰所说：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。它是使(每个人)分享获胜的真理的一种机制。它的目的是使政治体