论“受贿罪”中的几个问题(一)

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论 文 摘 要
《中华人民共和国刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。《中华人民共和国刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处。
最高人民法院法释[2000]21号解释，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。
最高人民检察院，高检发释字[1999]2号文解释：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
受贿罪中的罪与非罪的界限：受贿罪有三个显著特点：利用职务上的便利——收受了他人财物——为他人谋取了利益。三者缺一就难将其归到受贿罪的范畴。
“利用职务上的便利”是受贿罪的必备条件，这已是司法界的共识，但对其理解却存在一定争议，焦点就是包不包括利用第三者职务上的便利。
“索贿”就是主动索要并收取，索贿体现了受贿人行为主动性，但“索贿”是否要求必须为他人谋利益，才构成受贿罪呢？
“为他人谋取利益”在司法实践中一直存在是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质的要件的争论。
“受贿罪”中贿赂是否仅仅指财物，是否还包括财物之外的其它利益，如设立债权、提供住房、免费旅游等，以及非财产性不当得利，如提供招干指标、提升职务、迁移户口及提供女色等。
离退休国家工作人员能否成为受贿罪的主体。
受贿人受贿后将财物退还行贿人，是否属积极退赃？
“受贿罪”与“巨额财产来源不明罪”在司法实践中的界定。

一、我国新刑法中对受贿罪的定义：
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《中华人民共和国刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托财物的，以受贿论处。
受贿罪具有以下特征：
1、受贿罪的客体是国家的廉政制度；
2、受贿罪的客观表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
3、受贿者的主体是特殊的主体，只有国家工作人员才能构成本罪。
4、受贿罪的主观方面是故意。
二、新刑法颁布后“两高”院对相关问题的解释
1、最高人民法院法释[2000]21号《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》答复如下：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
2、最高人民检查院，高检发释字[1999]2号《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：
受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
索取他人财务，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现、不影响受贿罪的认定。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利、索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益、或者在经济往事中，违反国家规定，收受名利各义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其它工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
①个人受贿数额在5000元以上的；
②个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的：因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；故意刁难、要挟单位或个人，造成严劣影响的；强行索取财物的。
三、对新刑法中受贿罪中几个问题的思考
1、受贿罪中罪与非罪的界限
受贿罪有三个显著的特点就是：利用职务上的便利—收受了他人财务—为他人谋取了利益。这就像一个链条，如果缺少了任何一个环节就很难将它归到受贿罪的范畴。
第一合法报酬与非法接受他人财物。在现实生活中，国家工作人员并不排除有其它技术、技能、智慧上的特长，若国家工作人员利用业余时间，凭借自己的技术、技能上的特长、为他人提供服务，创造了效益，而获得了报酬，也许这报酬得到的较正常人多一些，丰厚一点。至于得到这些报酬是否有职务上的影响？这很难说的清楚，在司法活动中，也不好把握。
第二接受馈赠与非法接受他人财物。馈赠是亲友之间出于亲情与友谊而赠与的财物。从表面看接收馈赠与非法接受他人财物都是接收他人财物，有时很难区分。受贿罪构成为接收他人财物的同时，利用职务上的便利，为他们谋取了利益。而接收馈赠的同时，不一定同时为他人谋取利益，但在以后的时间，因亲情及馈赠的双重作用，谁能说行为人不利用职务上的便利，为馈赠人谋取利益呢？
基于以上两点，我个人为在罪与非罪的界限上，按刑法的“疑罪从无”的原则，对受贿罪界定应严格按国家工作人员—利用职务上的便利—收受了他人财物—为他人谋取了利益，四个条件缺一不可，更不可“秋后算帐”，朔及时间太长，把多年的行为硬性联系在一起。
2、“利用职务上的便利”的认定
利用职务上的便利是受贿罪的必备条件，这已是司法界的共识。但是对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在一定的争议，争议的焦点就是利用职务上的便利包不包括利用第三者职务上的便利。最高人民检查院在高检发释字[1999]2号文中肯定了利用第三者职务上的便利的间接受贿也是受贿的一种形式。但司法解释不是法律，在司法实践中仍有不同意见。一种认为刑法第385条中受贿罪的“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办的某种公务的职权所形成的便利条件。
而另一种认为刑法第385条中一般受贿罪的“利用职务上的便利”，也包括利用他人职务上的便利。只不过它和刑法第388条中规定的利用他人职务上的便利的区别在于前者在本人职务与他人职务之间存在着制约关系，而后者则不存在制约关系。
利用职务上的便利，根据两高解释，是指利用职权或者职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务相关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。但从实质上看，行为人是利用了本人职务产生的制约关系，可以左右、影响被利用者的利益。这种制约关系表现在三种情况：
一是从纵的方面看存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系，即职务上的从属关系。
二是横的方面看，在不同部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务过程中存在着制约关系。
三是非直系亲属、朋友、战友、校友等私人范围的制约关系。这样一方可以凭借本人的职权或地位、左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋利益，而本人从中收受贿赂的行为。
3、“索贿”是否要求必须为他人谋利益？
索取或收受他人财物是刑法规定的受贿罪的两种行为。所谓的“索贿”就是主动索要并收取，索贿体现了受贿人行为的主动性。刑法规定国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据这一规定对索取他人财物的行为，是否还要求必须他人谋利益呢？对此人们有不同的观点。大多数人认为索取他人的财物者，无论他是否为他人谋取利益，都应构成受贿罪。因为索取贿赂的行为本身已经具有较大的社会危害性，是一种情节较恶劣的受贿行为，应该予以严厉惩处。同时索取贿赂的行为往往是利用被索取人有利于行为人，或者行为人利用职权故意刁难使被索取人某些正当利益不能正当获得，被索取人员是在行为人索取贿赂后，才得到本应该属于自己的合法利益，所以，这就不存在行为人索取贿赂后为他人谋利益的问题。
我认为单从受贿罪字面上解释，这种观点也许是对的。但从法理上讲，这种把为他人谋利益排除在索贿的构成要件之外是不洽当的，也是不科学的。
首先，索贿和受贿都是受贿罪的客观表现形成，但就其本质而言，都是利用职务上的便利为自己谋取私利，是“以权换利”。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂。若索取他人财物，不以为他人谋利为条件的话，就违受了受贿罪的“权钱交易”的本质特征。
其次从索贿者与被索贿者的关系来看，在索贿的情况下，被索贿者虽然都是在索贿者的要求、胁迫下支付财物的，但被索贿者都是有所请求，甚至为了以后谋取更大利益而忍痛割爱的。被索贿者也明知是借口索要，虽心有不满，但仍顺水推舟，表面上是被迫、实质上在某种程度上是自愿的，目的是为以后牵制索贿者，使其成为自己以后谋取更大利益的一颗棋子。司法实践证明，索贿人与被索贿人之间之所以能够达成某种协议，是键在于索贿人能为被索贿人谋取一定的利益，甚至是长远的利益。
如果我们把为他人谋取利益排除在索贿构成要件之外，就成了纯粹的非法占有关系，就很难和诈骗罪，敲诈勒索罪划清界限。
4、“为他人谋取利益”的理解与认定
“为他人谋取利益”在刑法上一直存在着是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质的要件的争论。在司法角度，“为他人谋取利益”的认定疑难在于把它是作为受贿罪的主观要件还是客观要件。如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件，在司法实践中就会造成对大量受贿犯罪不能认定，从而放纵了罪犯。“谋取利益”从字面上讲即是谋求并取得了利益，以此解释，以下两种情况就不能认定为受贿罪：一是行为人利用职务上的便利，收受了他人的财物，也明示或默许为他人谋取利益，但实际上因为一定的原因根本没有实施为他人谋利益的行为。二是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物，也实施了一定的为他人谋利益的行为，但最终没有为他人谋取到利益。上述情况如不以受贿罪惩罚，显然是不合理。所以说从论理的角度解释，将“为他人谋取利益”理解为受贿罪的主观要件，是以较合适的。那么为他人谋取利益作为受贿罪的主观要求，在实践中如何加以正确认定呢？我认为，为他人谋利益应根据其表现加以认定：