民国时期朝阳刑法学人刑法思想述要(一)

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关键词: 民国时期 朝阳学人 刑法思想 述要

内容提要: 中国刑法近现代化肇始于民国时期。作为中国刑法学史上的特定阶段，在刑事立法与西学东进的双重催动下，造就了中国近代一批著名的刑法学家，他们著述立学言传身教一方面推动了中国刑法近现代化进程，另一方面推动中国法学教育发展。正是有一大批具有独立学术品格法学家包括刑法家的加盟，使得以法学教育见长的朝阳大学获得长足的发展，被世人誉为“北有朝阳，南有东吴”“无朝不成院”。通过对朝阳刑法学人刑法思想的梳理与审视，不难发现他们的刑法思想具有先进、合理之处，值得后人借鉴与传承。

一、 引言
在清末变法与西学东进的双重影响下，中国传统法律文化开始近现代化进程。“各法之中，尤以刑法为切要”，以刑法文化为重要特征中华法系的近代化转型肇始于近代刑法典的创制。1911年《大清新刑律》的正式颁布，标志着中国刑法近现代化的发端，同时，它也为民国时期的刑事立法奠定了基础。中华民国自1911年成立起，经历了三个时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。民国不同时期的立法机关对刑法进行不同程度和规模的制定和修改。刑事立法的需要与发展推动了中国近现代刑法学的生成与发展，反之，刑法学的发展与走向成熟，也推动了刑事立法的完善，从而形成了刑法典的创制与完善与近现代刑法学发展互动的良好格局。在刑事立法与刑法理论研究的二元互动下，民国时期涌现了一批著名刑法学家，如王宠惠、居正、赵琛、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、蔡枢衡、瞿同祖等。其中，居正、王觐 、陈瑾昆 、张知本 、赵琛先后任教于朝阳大学，他们在朝阳大学的言传身教著述立学，为朝阳大学赢得“无朝（朝阳）不成院（法院）”的美誉作出了巨大贡献。值得一提是，尽管有些朝阳学者不是刑法专家，但在刑法方面著述决不逊色。胡长清，作为民国时期著名民法专家，他移译了日本学者冈田朝太郎着的《日本刑法改正案评论》、《刑法总论》，另外，先后撰文介绍外国刑事立法，如《德国刑法一九二七年草案正文》、《意大利刑法改正草案》、《读意大利新刑法》等，为当时了解国外刑事立法趋向提供了较为详尽的素材。夏勤，著名刑事诉讼法专家，在朝阳大学执教期间，先后编写《刑法学总论、分论》、《刑事诉讼法论》、《刑事政策学习》等教材。
1949年人民政府接管朝阳大学，建立了中国政法大学。1950年2月，中国政法大学与华北大学合并成立中国人民大学，历经近四十春秋的朝阳大学走到了历史的尽头。尽管，她是一所私立的法科大学，但她为传播现代法律文化、培养法学人才，做出了重大贡献，被世人称为“北有朝阳，南有东吴”、“无朝（朝阳）不成院（法院）”。尽管朝阳大学已渐渐远离于人们的视野，但是，她在中国法学教育、法学思想传播方面留下深深印迹。作为朝阳大学刑法学人的刑法思想，是二十世纪中国刑法学的重要部分，他们为中国刑法学的初创作出了巨大的贡献。回顾历史，我们应当对民国学期朝阳大学的刑法学研究成果应予以应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史，否则，我们时下刑法学研究可能重复前人业已研究过的问题，甚至是研究已经形成共识的问题。为了避免“对中国刑法学自己的历史的无知”，也为缅怀朝阳刑法学人，我们有必要对朝阳刑法学人的刑法思想进行必要的梳理。

二、 朝阳刑法学人刑法思想的概览
(一) 刑法宏观方面之研究
刑法宏观方面的研究主要围绕刑法、刑法学的概念、刑法的进化（沿革）、刑法的学派、刑法之效力、法源、解释等内容展开的。
1. 刑法学者的历史使命
作为法学中一门显学，赵琛指出，刑法学有三大任务：一是教育的任务，一方面为法律论理研究，以理解刑法学内容，另一方面为实际技术研究，以发现犯罪事实真相；二是科学的任务，又有研究犯罪原因犯罪学与刑罚原因刑罚学之别；三是政策的任务，即注意防压犯罪之政策，尤其是对刑罚与保安处分制度应予以充分研究，评论立法得失，指示立法方针，从而完成刑事政策任务。为此，王觐指出了刑法研习的重要性，“刑法关系于人民权利者，至重且大，习之不精，则用之不宏，不宏，则不适，不适，则影响于民权者，欧西学者，所谓司法杀人（Justizmond）者。” 而在陈瑾昆看来，作为刑法学者，重要使命“仍在对于已成法律，本其已定目的，以为精确之认识与系统之阐明。”深谙刑法学的王瑾对刑法学者的使命作出了深刻的剖析，“学者，自复杂现象之中，取共同点，发见共通之要素，以得秩序的知识为目的者也。”因此，“以理想的刑法，评判刑法使是非者，自不在刑法学范围之内”，研究现行刑法，“指摘其缺点，为立法者异日修改刑法之资料，固研究研究刑法学者所应有之责任，不过非刑法学之主要目的而异。”
相比较，现今有些学者动则批评刑法之不足，主张刑法修改，对此，王觐先生为我们提供一个刑法学者应有态度：维护刑法尊严。正如张明楷教授所指出，“法律并不是嘲笑的对象”，法律不应受到裁判，而应是裁判的对象。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，既然信仰法律，就不能随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。
2. 刑法学方法论之倡导
陈瑾昆在分析刑法各流派后，指出：“现时刑法学，有新旧二派学派之争，其中各出有名将，各筑有坚，已成持久战，而有两不相下之势，”进而他提出了自己的研究方法：“故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时注意于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律；自刑法学言之，亦不可囿于一派，应同时注意于一般科学方法应有止分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为精当最为实用之法理。”刑事法学研究不能脱离整个法律制度体系，尤其是了解现行宪法精神对于刑事法学研究至关重要。为此，赵琛指出：“研究刑事法学者，自应理解宪法精神，而研究宪法者，亦不可不涉猎刑事法之内容，从事法学理论与事务问题之研究者，固无论矣，凡国民之关心宪政者，亦有明了宪法与刑事法关系之必要也。”同时，赵琛也敏锐注意到刑法国际化趋势，他指出：刑法国际化的问题，已有三种之倾向：一则为刑法之比较法学的研究，比较法学的使命在于，一方面，比较各国法律制度与学说，取长补短，“以供本国立法上司法上之参考资料”，另一方面，评论各国法律得失，从而树立“最善法制之楷模，”适应世界法律统一的需求，“实现法律社会化法律国际化”；二为刑法原则之国际的统一，为求镇压犯罪，世界刑法典虽不可一蹴而就，不妨先求“一般原则之统一，如缓刑、假释、未遂、共犯、累犯、故意、过失等问题”；三为国际刑事法庭之设置，有助于发挥刑法的“平和作用”。总之，刑法国际化的趋势为刑法学研究拓展新思路和新空间。
3. 刑法基本语义的确定
关于刑法有两层含义：一是形式意义之刑法，亦称狭义之刑法，乃指一国刑法典。二是实质意义之刑法，亦称广义之刑法。民国时期学者有两种不同学说：一则是刑法为规定犯罪与刑罚的法律；二则是刑法规定实体刑罚权之法律。所谓刑罚权是指：“国家对于犯罪科处刑罚权之权，又分为实体刑罚权与形式刑罚权，自实体以规定刑罚权之发生者，则为刑法；自形式以规定刑罚权之实施者，则为刑事诉讼法。”陈瑾昆则采纳第一说：“谓刑法为规定犯罪与刑罚之法律，乃着眼于刑法之客观关系；谓刑法为规定实体刑罚权之法律，乃着眼于刑法之客观关系。故二说实属内容相同，而尤以第一说为足以表明刑法之本质。”相对于陈瑾昆较为模糊的态度，王觐则态度明确，他认为，规定罪刑之法曰刑法或者刑律，“刑法者，对于犯罪行为，附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来，“东西各国刑法，对于罪刑性质，未能辩明，往往有偏而不全之弊，即以清律而论，多定刑而不定罪，现行刑法以罪为刑之条件，以刑为罪之法律后果，比之旧律，严格命名，必称之罪刑法，始为臻当。”刑罚，作为国家对犯罪人适用的最为严厉的强制措施，是以犯罪成立为前提的，即无犯罪无刑罚。随着刑法学发展，刑事责任作为刑法的范畴，成为连接犯罪与刑罚的纽带。因此，刑法成为了规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律。或许有人不解：刑法是规定犯罪与刑罚的法律，这么浅显的定义值得探究吗？事实不尽如此。民国各时期的刑法典脱胎于《大清新刑律》，虽稍作调整，但基本的原则与精神仍然未变。作为一部现代意义上的刑法典，《大清新刑律》虽经颁布但未实际施行，现代刑法理念并没有在中国社会中生成，而传统司法制度长期影响着中国的司法实践，旧有多定刑不定罪的司法模式，使得对犯罪研究被偏废，而刑法成为仅仅规定国家刑罚权的法律。可见，在当时语境下，王觐对刑法正确定义，为“刑法正名”，对于刑法学的研究提供了前提性的注脚。
4. 刑法谦抑性之倡导
王觐认为，法可以分为禁令法与制裁法。禁令法是指为保护人类社会的生活利益，维护社会秩序，而规定人们必须禁止或命令为一定行为的法规；制裁法是指人们违反禁令法规，侵害法规所保护生活利益，应得不利益的效果的法规。在他看来，刑法为制裁法，是以禁令法规为基础，确保禁令法规的服从。同时，他认为，“（刑法）对于禁令法规第一次所保护之利益，更负第二次保护之任务。”可见，王觐的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中地位，这对于扭转中国传统法律文化重刑轻民、刑法功能泛化，实现刑罚谦抑性具有重要的积极意义。针对刑法的秩序保障机能与自由保障机能的争议，王觐认为，社会由个人组织而成，离开个人，无社会可言，因此，个人与社会有密切关系，因而有利害冲突，“刑法以剥夺个人自由最小限度为限，并于维持团体生存必要范围内，罚及犯人，以调和其冲突。”因此，偏重社会的社会本位论与偏重于个人的个人本位论都不符合社会进化的趋势。陈瑾昆极为赞同英国学者梅因的观点：“半开化国家，民法少而刑法多，开化国家，民法多而刑法少”，因此，主张一国刑法，“要应力避苛繁”，并认为当时的刑法有“屋上架屋”之嫌。可见，陈瑾昆已经敏锐地洞察到刑法随着社会文明进步而逐渐显现出谦抑性、经济性与最后手段性。
5. 罪刑法定原则之主张
1911年《大清新刑律》在总则中首次确立了罪刑法定原则，民国各时期刑法典中得到坚持。罪刑法定主义在对罪刑擅断主义批判基础上发展起来的，在陈瑾昆看来，罪刑法定主义与罪刑擅断主义得失比较在于：一则依据罪刑法定主义判断罪刑，符合司法与立法分立本旨，而依罪刑擅断主义，则审判官可以任意拟断罪刑，不啻于审判官有制定法律的权利；二则依罪刑法定主义，人民非依法律不得处罚，其权利有所保障，而依罪刑擅断主义，则官吏可以依照自己意见处罚，人民权利随时可能被蹂躏；三则依罪行法定主义，使人民获知什么是犯罪行为，将受何种刑罚制裁，从而有所儆戒，而依罪刑擅断主义，则不教而诛，人民随时均可“身受刑辟”；四则依罪刑法定主义，裁判有所准据，可以收到统一公平之效，而罪刑擅断，则裁判者可以任意出入人罪。罪刑法定主义用意何在？赵琛有自己的看法：一是禁止司法者任意创设犯罪与刑罚，以免司法干预立法；二是“在法律明文与民共信，人民有所适从，当知趋避”；三是禁止比附援引“恣意出入，以免同罪异罚，而有枉法滥刑之弊端。”针对新派学者反对罪刑法定主义的主张，德国、俄罗斯等国纷纷破弃罪刑法定主义的立法实践，赵琛予以坚决的回击，他认为，在当时国家知识程度与法治观念落后于他人，正需提倡法治之时，如果不顾国情，盲目遵从新制，恐怕重新陷于罪刑擅断黑暗之中。因此，他主张“在刑法于犯罪采绝对法定主义，而于刑罚则采相对法定主义，……以求法治与人治之调剂耳。”
王觐在对罪刑法定主义与擅断主义得失作出评价后，他认为，擅断主义能“合乎变迁无穷之社会情况”司法官员素质高，则“哀矜平反，易收预防犯罪之效”，但用人不当，则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义的确定，人民可以“煌煌大法以资遵守”，审判官也不能枉法裁判而无擅断主义的弊端，“惟是律无正条，不得加人以罚，”因此，常有漏网之鱼。可见，“擅断主义，有审判专横之弊；法定主义有不能应情科刑之缺点”，
因此，应采二者之长而去其短弊，应采用相对的罪刑法定主义，即“罪与刑以明文预为之规定，在一定范围以后，犹应使司法者有解释裁量之可能。”
6. 刑法解释论的展开
“法律贵乎明”，刑法作为法律之一，有必要解释，但是解释刑法时必须慎重，否则将会违背罪刑法定之本旨。如何进行刑法解释呢？其一，努力探寻立法原意，严格区分立法意思与立法者私人意思。在王觐看来，“解释法律，系指推考法律内容与法律范围而言，不包括解释立法者私人的意思也。”陈瑾昆则认为，解释刑法应“只在就刑法条文探求立法者之真意，即国家之意思，”“解释者惟求表示上之意思，不得求表示外之意思。”“立法者之意思，与起草者之意思无与，故如立法会议之记事录，立法机关之理由书，虽亦为解释时之重要参考，要不能直认为立法者意思也。”赵琛则认为，刑法解释的对象为成文法本身，而非刑法以外之习惯法或习惯，也非法律明文以外立法者意思，刑法解释的任务在于：“探究表现于刑法条文上之立法者意思，以资实际之适用。”
其二，解释刑法应考虑当时社会客观情况。王觐认为，“法令以社会现象为对象，是则解释法文，必须考察制定法律当时之社会状态，尤不可不与解释当时之思想相合。”