规章专权，法治难行(一)

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近年来，由于报刊媒体和新兴网络媒体对于法治话题特别关注，一些涉及行政法规或者部门规章适用的事例也得以客观报道出来，其中相当部分竟出人意料地引起了社会巨大反响。引起巨大反响的原因，不是因为这些执法事 件多么具有社会典型性，或者所涉问题多么富有时代感，而是由于它们就某些行政法规、行政规章规定加以适用的结果，竟然产生了意想不到的戕害公民基本权利和自由的荒诞效果。一些被冠以“法”的名义而被执行的行政法规或行政规章，某些内容不仅与当代的基本法律常识极端背离，而且也严重违反 我国宪法和法律关于公民基本权利和自由的规定。这些所谓的“执法”事件，因此也引起了我们对于法治前途的深深忧惧，严重伤害了我们对于法治的信任。

这种说法并不夸张。人们还应该记得1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，这个严重戕害公民权利和自由的现在回想起来仍然令人心有余悸的行政法规竟然在我国实际执行了20多年，如果不是因孙志刚事件凸现其危害性而被本届国务院在去年果断废止，还不知道要祸害到什么时候。在我国目前颇具规模的行政法规系统里，这种完全或者部分地违反法律和宪法的行政法规绝不会独此一例。从最近发生的一些事例来看，对我国宪法和法律及其所确立的公民基本权利和自由最易于发生戕害的，还不是那些数量毕竟有限的行政法规，而是那些其数目上堪称多如牛毛、程序上堪称神秘莫测、渊源地位堪称模糊不清的部门规章。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

实践中，由于相当部分的规章制定者不习惯于节制权力，公然漠视《宪法》和《立法法》的关于规章制定应限于执行法律事项的限制原则，以至有关规章制定竟演变为任意限夺公民权利和自由的的规则创制行为，此可谓“规章专权”。因为这种规章专权，某些由宪法和法律所确立的公民基本权利和自由在特定空间和时间往往形同虚设。

前一段时间沸沸扬扬的“浏览色情网站案”，便是一起活生生的有关规章专权的例子，有关警方正是以规章执行名义而上演了一出颇具中国特色的侵犯公民法律权利和自由的“法治”荒诞剧。《北京晨报》2004年8月23日报道，四川省宜宾市两网民分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站，查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言，被当地警方抓获。此消息一经报道，便引起全国性轰动。公众纷纷表达出强烈质疑，甚至某种难以置信的“恐惧”。

因为按照一般的法律常识，人们就可以断定，查阅、浏览色情淫秽图片这类完全不具实际社会危害也未形成直接社会急迫危险的纯粹私人化行为，除了在某些极端的宗教、道德形态里有所排斥之外，按照当今世界的法律文明观念来理解，是不会也不应被任何法治国家设定为“违法行为”的。实际上，我国法律基于维护个人必要自由的立场，无论是《刑法》（第363，364，365条），还是《治安管理处罚条例》（第32条第2款），也确实均未将这种“查阅淫秽、色情信息的行为”归入违法行为而加以刑罚或者治安处罚。

然而，当地警方即执法者的回答却是，公众的常识判断完全错了，警方抓捕、处罚黄色网站登陆者，完全是“有根有据的”正常执法行为。因为，公安部在1997年出台了一个叫《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规章（下称公安部33号令），根据该规章第5条第6款的明文规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的信息，否则将受到处罚即适用第20条规定，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

按照警方的解说，本案两位当事人登陆黄色网站，便是触犯了上述明文规章，所以犯了“法”。在此，公民“浏览黄色网站”是否成为违法，按照警方的逻辑是，虽然法律上未做违法性设定，然而因公安部规章明确了此类行为属于违法，所以可以将这种行为定性为违法行为并进行处罚。

然而，上述警方关于“浏览色情网站案”执法辩解，正是一种根深蒂固的“规章专权”观念的不自觉表述。这种说辞，忽略了规章制定权的应受限性以及在处理法律和规章的关系时应该遵循的宪法性准则，即规章制定在性质上归根结底只是法律的执行行为的准则，而错误地把规章制定权当作了一种独立的立法权力。

事实上，将 “查阅淫秽、色情信息” 定性为违法行为从而加以禁止，完全是公安部33号令的规章制定者一厢情愿通过规章专权而自我加权的结果。根据我国宪法和立法法的规定，国务院各部门虽然具有制定部门规章的权力，然而这种规章制定权实际上并非一种立法权或规则制定权，而毋宁说是从事一种行政行为意义的属于法律执行事项范畴的权力而已，属于依法行政的行政执行权的一部分。《立法法》第71条第2款明确限定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，换言之，规章制定行为属于执行法律、法规的行为范畴。

因此，公安部制定《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，必须限于作为执行法律、法规的事项的行为来进行，或者说作为法律、法规执行的一个环节来限定。规章制定即为“执行”，那么其一个不能回避的前提限制就是：对于既有法律的任何规定，必须忠实地信守，既不能进行任何减少，也不能进行任何添加，否则，就不是忠实地执行法律，而是变更、谮越法律。

公安部33号令的规章制定者，根本没有恪守基于宪法和立法法所要求的忠实于法律“执行”的职责，而是俨然把自己当作是一个与执行既有法律无关的“立法者”了。我国既有法律并未将“查阅淫秽、色情信息”纳入违法行为范畴，因此实际上可以理解为，在我国，公民就此类行为具有不受法律禁止和处罚的自由。然而，公安部33号令的规章制定者无视这种法律意图，公然在规章中通过添加“不得查阅”的字样，给自己增加了超越法律规定事项的管理权力。

“浏览色情网站案”给我们敲响了一个警钟：要警惕具体法治实践中的规章专权！这种规章专权的结果是，在宪法和立法法确立的立法权（法律制定权、行政法规制定权、地方性法规制定权）之上，又任意增加了一个立法权意义的规章制定权。如果我们的社会至今尚未对浩如烟海而难以节制的部门规章对于法治可能造成危害形成清醒认识，那么“浏览色情网站案”真真切切让我们觉察到规章权力不受节制时的可怖面目。

警惕规章专权，其实也就是警惕行政专权！

现代法治思想里的一个精髓，是关于国家行政权力的节制意识，这个法治意识可以是人类既往政治文明的经验总结。根据19世纪德国公法学者根斯特的研究，法治国家的精神内核是以维护公民权利为出发点的，而公民权利的维护问题集中表现在行政领域，在此领域政府和个人利益经常发生冲突，因此只有通过法律节制政府才能实现法治，没有法治政府就没有真正意义的法治国家。成熟法治形态的国家应首推英国。罗马国家法律文明程度虽然很高，但主要只解决了私法问题因此还算不得法治国家，只有到了近代的英国，由于其行政制度和司法制度的发达而解决了公法问题，并由此产生了法治政府，才进而成就为法治国家。

根斯特认为，法治国家最少要符合两个要点：首先，应该是法律的国家（legal state），由法律宣告政府官员可以做什么不可以做什么。具体说，就是通过法律确立公民权利和自由，同时将政府纳入到法律程序之中并使其对立法负责，以此控制政府的权力，防止政府在没有法律授权的情形或甚至在违法的情形作为。