试论民事诉讼法学的进路（下）(一)
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关键词: 民事诉讼法学/研究成果/研究方法
内容提要: 法学学科整体在高速前进,在这个大潮中,民事诉讼法学科作为一个分支在研究队伍和内容方面都有显著的进展,甚至与民商事实体法学结合在一起正在逐步成为法学学科中的显学,但是研究方法、研究广度和深度上仍有明显欠缺,这是民事诉讼法学界的努力方向。
三、民事诉讼证据制度研究
证据理论是诉讼法学的核心理论之一,历来受到理论界的重视。民事诉讼证据制度也是2006年民事诉讼法学研究的热点之一。在2006年证据制度的学术成果中,既有对传统的证据学问题,如举证责任分配规则的研究,也有对具体证据规则和制度的探讨,同时还涉及了一些之前没有受到充分关注的问题。
在传统的举证责任分配理论方面,有学者从证明责任分配与要件事实之间关系的角度,指出要件事实理论为民事实体法与民事程序法搭建了一条沟通的桥,从证明责任分配的立场来解读传统民法制定规范的局限性,重新反省实体法与程序法之间的相互关系:以要件事实理论为基点,用条文的载体形式将作为行为规范的民法转换为真正的裁判规范的民法。[39]
在具体的证据规则与制度方面,非法证据排除规则是2006年证据制度探讨的热点。对于民事诉讼非法证据排除规则,有学者提出在适用中有三个程序问题需要解决:1.依当事人申请排除还是由法官依职权排除;2.证据合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担;3.法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。在当事人对证据合法性提出质疑后,法院再来审查证据是否合法取得。合法性发生争议时,由异议者对收集证据的非法性负证明责任,应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据,并应当对非法证据排除规则进行重构。[40]对于非法证据排除规则,也有学者从价值分析的角度认为非法证据排除规则的理论基础在于加强人权保障的要求,在于实现宪法规定的要求,在于促进程序公正的需要。[41]还有学者提出,在现代证据制度中非法证据排除规则是保证证据有效性的重要规则,而非法证据排除规则的理论基础又是确立非法证据排除规则的前提和基础。我国要建立符合国情的科学合理的非法证据排除规则,就必须首先确立我国非法证据排除规则的理论基础。该主张进而提出从目前国外情况看,存在三种非法证据排除规则理论,即虚伪排除理论、人权保障理论和违法控制理论,我国应当将基本人权保障理论和重大违法控制理论作为我国非法证据排除规则的理论基础。[42]应当说,这些观点都是非常有价值的,从西方民事诉讼法学理论来看,民事诉讼中非法证据的排除问题远没有像在中国这样受到重视,学界对此问题的态度已经不是单纯的拿来主义,而是在中国的土壤上培植符合我国实际的非法证据排除规则。
举证时限制度是2006年证据制度研究的另一热点。有学者认为举证时限制度在价值目标上不仅偏离实体公正,而且不可能真正提高诉讼效率,同时也不能真正体现和实现程序正义。大陆法系国家几乎找不到类似中国举证时限的立法体例,英美法系国家有举证时限,但其是以陪审制和漫长、充分的证据开示为依托的,且设立举证时限、证据开示的真正目的不是在于提高效率,而是发现真实,破除“竞技论”的弊端。该观点正确地指出,我国的举证时限制度属于忽视了其制度背景和功能实质的移植,是难以达到立法目的的。[43]
具体的证据制度研究的深入还体现在对具体证据种类的系统研究。对于当事人陈述,有学者指出“当事人陈述”是法定的证据种类之一,虽然从理论上能够区分作为证据的当事人陈述,但其“融合”于当事人的一般辩论过程中则是我国司法实践的普遍现象。相对于外国民事诉讼将当事人的陈述从一般辩论中区别开来的制度安排及背后的社会条件,我国目前状况同样有其复杂的原因和背景。但近年来我国民事诉讼也开始产生了通过特定程序场景而将当事人陈述“剥离”出来的内在需求。该观点还认为有关当事人陈述的制度设计不应照搬国外做法,必须充分考虑这种证据的特殊性质以及既有的制约因素。[44]
此外,2006年我国学者还对民事证据契约进行了探讨式的研究,提出民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种,是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。证据契约的种类较多,大致分为举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约。作者还认为,证据契约不仅有辩论主义和处分权方面的正当性,还有其他有利于当事人的价值利益。决定证据契约的效力,应当委诸于法官根据利益衡量原则进行判断,尽量认可其效力,以彰显当事人主体性原则。[45]
四、关于民事诉讼法的修改
民事诉讼法的修改已经提上议事日程,这也必将成为近年来民事诉讼法学研究的核心话题之一。2006年民事诉讼法学界为了民事诉讼法的修改进行了积极的理论准备,出现了一批有价值的成果。总体而言,这些成果分为两类,一类是宏观层面的,另一类是具体的制度层面的。在本文的这一部分,主要评析宏观层面的一些成果,具体制度的研究成果已经纳入到前面几部分内容中加以总结。
民事诉讼法的修改首先需要在指导思想和修改思路上形成统一。我们不否认价值的多元化,但是同时认为民事诉讼立法需要一统的指导思想。有学者提出民事诉讼法修改应在基本思路上契合构建和谐社会之内在要求。民事纠纷之解决尤应秉持合意原则和诚信原则。合意原则和诚信原则的规则化以及相关规则的完善化乃是它们发挥应有功能的前提和基础。[46]还有学者提出,现代社会是一个尊重人的尊严、尊重和保障人、尊重人的主体性的社会,我国民事诉讼法的修改应当反映这个时代要求,应当以裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修订我国民事诉讼法的基本原理。[47]这些观点无疑是正确的,修改民事诉讼法应当将这些研究成果吸收进来。
对于民事诉讼法修改所涉及的主要框架制度,有学者进行了粗线条式的探索。有学者认为,《民事诉讼法》的修改涉及诸多方面的问题,具体而言,对“任务”、“基本原则”、“证据制度”、“执行制度”、“非讼程序规范”、“民事保全制度”以及“妨害民事诉讼的强制措施”等章的内容应该进行删减;应增加“人事诉讼程序”、“法律审程序”、“第三人撤销裁判诉讼程序”的规定,对“小额诉讼”和“诉讼费用”的规定应该进一步细化。[48]对于民事诉讼法的任务规定,有学者进行了反思。该观点认为,《民事诉讼法》关于任务的规定已经明显滞后于民事诉讼现实的需要和人们认识的发展。因而,在当下修改《民事诉讼法》之际,有必要对《民事诉讼法》任务的构成内容予以修正。[49]
应当说,对于民事诉讼法的修改,目前学界主要侧重于指导思想、主要制度构成、立法模式等宏观层面的讨论,而且这种讨论还处“各说各话”的状态,这种状态一方面固然体现了学界的研究热情,但另一方面也说明聚焦性研究很少,深度也不够。笔者认为,为了加速民事诉讼法修订的进程,目前应当集中学界研究力量,不但在宏观层面更要具体到具体制度层面,共同攻关。
五、方法与选题
综上所述,2006年民事诉讼法学研究在原有成果的基础上向前迈进,取得了显著的进步。这种进步既体现在研究成果的广度和深度方面,也体现在研究方法的多元化方面。在研究方法上加强了实证调研的力度,出现了一批实证性研究成果[50],这类成果此前尤为缺乏。另外,在实体与程序结合问题的研究上有所深入[51],这一点体现了民事诉讼法学研究方法的未来发展趋势。
2006年的研究状况,还存在着一些不足,这种不足同样体现为方法上和论题上的欠缺,提出来与学界同仁讨论。
(一)关于民事诉讼法学的研究方法
第一,应当进一步加强实证研究。民事诉讼法学是应用性很强的部门法学科,尤其应当强调实证性研究。民事诉讼制度设计不能脱离我国审判实践基础,我们的理论研究设计出来的各种制度需要经过实践的检验。离开了实证性研究,我们的制度设计将会与实践脱节,形成理论、实践两层皮,我们的理论构思很可能成为“闭门造车”式的盲目活动,我们设计出来的制度很可能成为中看不中用的文字游戏。2006年民事诉讼法学在实证性研究方面有所强化,出现了难能可贵的成果,但是这种研究方法还没有得到广泛的认同和应用。总体来说,民事诉讼法学界在程序制度的纯理性改革与建构方面投入巨大的精力,对于民事诉讼制度实证性的调查研究还很缺乏,现行制度的实际效果如何,现实需要怎样的制度,此类问题应当更多地让事实说话,应当更多地让数据说话。