农地承包经营权物权化建构的基础与思路(一)
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摘要：均田制之下的农地承包经营权存在权能残缺不全、期限难以稳固的缺陷。为促进农业的发展，“两田制”、土地使用权入股、荒地使用权拍卖等农地使用的创新形式在农村各地相继出现。这些优劣互现的农地使用样式既说明了农地承包经营权物权化建构的复杂性，又显现了农地具有的经济发展与社会保障的双重结构。这种深受二元社会结构与集体所有制制约的二元农地结构，现实地看，应成为农地承包经营权物权化建构的基础。农地承包经营权的物权化建构应分别采纳以公平与效益为目标的二元思路。
关键词：农地承包经营权、物权化、二元农地结构
以物权关系改造我国现行农地承包关系，在目前物权立法的讨论中，已成为共识。但是，在我国特有的社会经济条件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济与法律制度的农地承包经营制，如何对其进行物权化建构，却不无疑问。整理、检讨关于农地承包经营权物权化建构既有的种种论述，不难发现，措辞虽然不同，但各篇文章立论的基础与思路几乎如出一辙，即把现有农民与其所属的集体经济组织的社会、经济关系转换为土地私有制下佃农和佃户之间的对立关系，以永佃权为模式构造我国现行农地承包经营制。永佃权作为一项行之久远的法律制度，在一定社会制度下，其有效性毋庸置疑；但是，其是否可照搬于二元社会结构制约之下的我国农村社会，却值得探讨。马克思指出：“权利永远不能超出一定的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[1]本文拟立足于我国农村社会发展的实际，通过检讨农地使用诸创新案例、剖析制约各个案例的社会和经济环境，梳理出农地承包经营权物权化建构的基本思路，以求学界之共议。
一、均田制下农地承包经营权的突出缺陷
众所周知，均田承包经营制“是在中国社会发生重大转折的特殊条件下形成的，它的产生既缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的”，[2]而是主要依靠农民群众的力量推动逐步建立的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，这一切注定了这一制度的不规范性。
1.权能残缺不全。根据《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第13条的规定，农民依据承包合同享有生产经营决策权、产品处分权和收益权；在承包期内，可以转包、转让承包地；承包人在承包期内死亡的，其继承人可以继续承包。但对大多数农户而言，现实并非如此：（1）在农产品收购体制无根本改变的情况下，农民的种植权、产品销售权受到严格的限制。[3]农户种什么、如何种以及产品销售处于乡（镇）政府完成国家粮定购任务或平衡本地粮食供应的行政管制之中。尤其是，由于传统粮食收购体制貌似一种买卖（合同）关系实则是粮价双轨制下的一种国民收入分配手段（暗税），农民对土地的收益权也因此受到严重剥夺。[4]因种植权和产品销售权直接关系到农民对土地投资的收益回报率，侵蚀这些权利直接影响到农民的即期投资决策和家庭福利。（2）承包地继承权、抵押权难以落实。承包地的频繁调整使继承权徒具形式。另外，来自贵州湄潭农村土地改革试验区的报告认为，作为试验区试验项目之一的农地使用权及其附属物抵押贷款制度，在新制度启动时虽有一些农户用土地来做抵押，土地金融公司也发放过一定数量的抵押贷款，但时隔不久，这种抵押贷款运作势头未再持续下去。[5]由于承包地的继承权、抵押权更多地关系到土地作为一种资产的使用价值，它们对引导农民珍惜土地、增加中长期投入、增强农业发展的后劲相当重要，这些权利的受限或丧失对我国农业的可持续发展必将产生消极影响。（3）农地转让权难以满足农业产业化发展的需要。具言之，一是权利转让形式单一。除了转包与转让之外，对农地使用实践中常见的互换、入股等权利转让形式缺乏规定。[6]二是权利转让受到不合理的限制。法律虽肯定了承包地的转让，但转让必须“经发包方同意”的规定[7]既严重弱化了农地承包经营权，又为村干部干预农业生产提供了依据。三是对承包地的分割转让过于放任，造成农地在转让过程中愈分愈细。这些缺陷的存在，既不利于农村稀缺资源的优化配置，又难以适应农业产业化、现代化的发展趋势。
2.期限难以稳固。调查显示：1978年以来，有95%的村对土地进行过调整。调整1次的占12.55%，调整2次的占22.7%，调整3次的占30.6%，调整4次的占20.8%，调整5次以上的占13.9%，平均调整3.10次，最高的8次。[8]为稳定土地承包关系，在第2轮土地承包时，中共中央虽提出承包期30年不变，但现实却较为复杂。如山东省，据1997年4月的调查统计，在第1轮承包合同到期的60000多个行政村中，已有近3/4的村延长了土地承包期。其中延长30年以上的村仅占总村数的4.7%，有2/3的村土地承包期延长时间不足15年，而且延长30年以上的土地主要是在“四荒”范围。[9]在延长承包期的一些村中，绝大多数社区都留有机动地，而且机动地占耕地总面积的比例大大超出农业部规定的5%.[10]农地承包经营权频繁变动的经济后果是，土地细碎化加剧、农业机械化难以实施、掠夺性经营屡禁不止。从权利自身来讲，因期限较短，农地承包经营权的诸多权能，如转让权、继承权、抵押权等难以付诸实施，其法律效力也因此大打折扣。
均田制下农地承包经营权存在的上述缺陷，既不利于对农民权益的保护，又限制了权利本应释放的社会经济功能。我国粮食生产在1984年取得历史最好水平之后，一下跌入连续4年徘徊不前的窘境。为改变这种境况，诸多农地使用制度的创新尝试也由此引发。这些尝试虽然与农地使用制度的规范化、系统化创建距离尚远，但其对积累制度建设经验无疑提供了很多发人深思的案例。
二、农地使用诸创新案例之检讨
概而言之，创新意义的农地使用样式主要有：
1.“两田制”。即对社区内的农地以其担负的经济发展和社会保障功能的不同予以划界区分，然后依据农地的基本功能创设性质、内容不同的农地使用权形式。其具体操作及设权方式为：在开展土地整治和田块合并连片的基础上，把社区内农地统一规划为“口粮田”与“责任田”。“口粮田”按社区人口均分到户，为维持社员的基本生计，“口粮田”不得少于0.5亩。“口粮田”只承担农业税。“责任田”的配置机制以市场化为原则，其功能在于提高农业效率，除负担农业税外，还应承担粮食定购任务和土地承包费。“两田制”发端于20世纪80年代的山东省，尔后在全国得到迅速推广。据农业部农村固定观察点调查，1995年，31.5%的生产队实行了“两田制”。“两田制”也因此成为均田制之后最具影响的一种农地使用创新模式。客观地说，该制度有如下长处：立足于我国农地具有社会保障功能的实际，“口粮田”注重人人有份的“公平”原则，“责任田”则以效率优先为导向，不但兼顾了土地配置、农业发展的公平与效益，而且也避免了均田制下土地不断调整的弊端。但勿庸讳言，“两田制”也有明显的局限性：一是其只适用于土地较为富裕的地区，对于人均耕地不足1亩的大多数地区来讲该制度适用的客观基础严重不足。二是其只适用于经济较为发达的地区。“责任田”竞争承包的开展与社区内具有大量非农就业人口紧密相关。否则，会造成社区内大量劳动力无处就业。三是在我国现行农地收益分配结构尚不规范之情势下，“两田制”能够降低村干部收取农业税、粮食定购任务和土地承包费的成本，这无疑会滋生和助长村干部为掌握更多的可供社区领导人支配的资源而以高价招标或出租责任田、不顾客观情况和农户意愿强行推行“两田制”的隐忧。“两田制”在后期的发展正验证了这种顾虑的真实性。[11]因此，有人认为，“两田制”强化了本来已经淡化了的集体所有意识，不利于深化农村改革。[12]
2.土地使用权入股。其基本做法是：（1）对社区内承包地进行统一测量、评估，之后把其折算成股份，折算方法因田地而异。（2）分配股权。做法之一是设集体股和个人股。集体股归社区集体经济组织所有，其分红所得作为公共积累，不再收取集体提留。做法之二是，只设个人股，不设集体股。社区集体经济组织不参与分配，但收取集体提留。个人股的分配办法，有的按人口平均分配，增人增股，减人减股；有的按大人一股小孩半股进行分配，并为未出生的孩子预留股份；对户籍外迁的，有的由集体经济组织收回股份，有的不收回股份，而有的则收回股份后给予适当补偿。个人股不得买卖、转让、继承或抵押。（3）建立股份合作企业，土地集中到股份合作企业，并在统一规划、统一开发后，采用竞标方式向愿意继续从事农业生产的农户或专业户发包。（4）股份合作企业的土地承包费或国家征地补偿费收入，在扣除集体提留或集体股红利后，按土地股份分配到户。[13]
土地使用权入股与农地使用的其他创新模式相比，较为独特。其一，土地权利价值化。农户只是凭借其股份实现其作为社员应当获得的利益，其与土地之间不再具有直接的联系。因此，均田制下普遍存在的因社区人口变动频繁调整土地的现象在此也就荡然无存。其二，避免了“两田制”下农地的功能性分割。社区所有的农地在科学规划后按市场机制可以进行效率最大化配置，因此，农地的适度规模经营得到真正实现，有利于农业现代化的发展。尽管如此，由于这种制度是在社区非农产业发达、社区经济实力雄厚（能够以工补农、保证务农者有不低于务工者的收入）和社区管理水平较高的情况下完成的，因此，从我国农村生产力发展的普遍情形看，其适用范围相当有限（目前主要在沿海地区和大中城市郊区实行）。[14]
3.荒地使用权拍卖。迥异于土地使用权入股，荒地（即荒山、荒沟、荒滩、荒丘等）使用权拍卖多见于经济欠发达地区。其特征为：一是在荒地集体所有的前提下，将其使用权一次性竞卖出去，当事人对荒地享有占有、使用、收益、继承、出租、转让及抵押等权利；二是其主体突破了封闭的社区，拥有资金与技术的社区外单位或个人可以参与荒地的开发与治理，有利于我国耕地后备资源的开发和农业生产要素的优化组合；三是50年的荒地使用权期限使人地关系比较稳定。[15]因此，在以均田制为主导的农地使用现状下，荒地使用权拍卖意蕴深长：较长久的期限，大大增强了当事人经营荒地的预期，多年来困扰农业生产的短期化经营行为，在此销声匿迹；完善的权利内容，赋予主体充分的权利和自由，人地关系比较稳固；在耕地上难以实施的规模经营，在此不摊自开。尽管如此，自荒地使用权拍卖实行以来，理论界对此却褒贬不一。赞成者认为，荒地使用权是由市场按效益最大化原则配置的，价高者得，符合公平原则；可以自由转让，实行规模经营，符合效率优先原则。这说明荒地使用权可作为农用权（承包经营权）的目标模式。[16]持异议者认为，将荒地使用权主体扩大到本社区以外的农户、机关团体、工人和国家工作人员，貌似公平竞争，实则掩盖了贫困地区的农户与社区外购荒者经济实力差别悬殊的现实，直接影响到贫困地区农民的就业、脱贫致富等。[17]客观地看，荒地使用权的内部构造及基本运作与用益物权的基本特性已相差无几，只是其能否成为我国未来农地承包经营权的目标模式，值得怀疑。因为荒地使用权之所以得以按效益最大化配置，其前提在于“‘四荒’作为非耕地资源既不承担需要向国家提供农业‘剩余’的义务，也不受或很少受为农民提供基本生活保障的约束”。[18]以此衡量，荒地使用权拍卖实则是一种分田制基础上的农地使用权创设方式，即农地被分割为耕地与荒地，因两种土地的基本功能不同，土地使用的基本权利形式也就存在差异。如此，其终难逃脱分田制隐存的制度缺陷。
4.以苏南地区为代表的农地规模经营。[19]苏南地区历来是我国农业生产的主要基地。改革开放以来，该地区非农产业的迅猛发展，引致大量农民抛荒撂耕。为稳定粮食生产和完成国家粮食定购任务，在村集体经济组织的疏导下，家庭农场、村办农场等农地适度规模经营形式逐渐成为该地农业经营的主导方式。家庭农场主要通过种田大户转包其他农户的责任田建立起来。取得适度规模经营的种田大户，在村集体经济组织和乡（镇）有关部门、单位的支持与服务（主要指经济补贴、基础设施建设及其耕地经营中的各项社会化服务等）之下，家庭农场主以市场为导向对农地进行使用、收益。与家庭农场不同，村办农场建立在全村耕地一田制的基础之上。在建有村办农场的村（行政村），设置村农业公司负责村耕地的发包及管理村办农场。村内各生产队（村民小组）队长各承包经营原村民小组范围内的农地，由此组成相互独立的村办农场，队长作为承包方即为各村办农场的场长。场内再通过承包方式由种田大户负责日常耕作管理。因此，村办农场中的农业耕作经营的基本单元也是专业承包户（种田大户），在以户为经营基础这一点上村办农场与家庭农场是相同的。但如以农户经营独立性之有无及程度的差异为区分标准，两者有明显的不同。村办农场中的专业承包户按农场的统一计划作业，以自己付出的耕作管理劳动领取工资，以最终的生产成果和取得的效益得到奖励报酬。至于工作布局、农产品销售、收入的分配由农场统管，显然，专业承包户没有生产经营的决策权、农产品的处置权、收入分配的决定权（有些人因此又把村办农场称作“农业车间”）。相反，家庭农场专业承包户有权自主决定是否承包，自行经营管理，完成粮食定购任务后，享有农产品的处置权。另外，在实行村办农场的村社，一般设立村农业综合服务站对村办农场统一实施机械作业和进行各种农业生产服务。
梳理、归整苏南地区农地适度规模经营的各种组织形式，它们得以发展的物质基础是该地农村生产力的发展，这既表现为基于工业发展的村集体经济力量对农场的支撑（以工补农），又表现为村农业社会化服务体系对农场的支持，也表现为农场由土地适度规模经营而取得的农业生产规模效益本身。但最具根本性的是苏南地区非农产业的充分发展，这种发展使得农户因拥有稳定的非农收益而毫无顾忌地同土地相脱离，土地对农民而言只是发展经济的物质资料，而不再是生存保障手段。这也昭示了苏南地区农地经营模式在目前我国农村适用的有限性。但是，从我国农业产业化发展趋势和农业生产的双层经营体制的根本地位分析，[20]苏南模式显示了我国农业发展的方向。但也有人认为，由于苏南模式“更多的是由一些非经济因素所驱使，由于其运作成本高而难以大规模地发展”，并由此断言，“不论现在，还是将来，集体经营的农场制和农业车间制都不大可能成为我国农地产权制度建设的目标模式，否则便有可能重蹈人民公社失败的覆辙。”[21]
总之，有鲜明地域特色的农地使用诸创新模式，虽然在某些方面克服了均田制缺陷，表现出明显的制度创新绩效，但客观地看，这些制度“受到的抨击，从一开始就不比它们得到的肯定少多少。在公平与效率的选择上，可以说还没有哪种制度安排掌握了最佳的平衡术”。[22]之所以如此，在于当今农地使用权的创建，不但难以回避农业日趋市场化、现代化的时代背景，而且也难以脱离农地是农民的重要社会保障手段的客观现实。如果说农业的现代化乃是我国农业发展趋势的话，那么，未来农地使用权的物权化建构是否就真的难以消除农地的社会保障功能的深刻影响？