竞争法域外适用及其法律冲突研究(一)
详细内容
目 次
一、问题的提出
二、竞争法域外适用的理论与原则
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
四、结语
一、问题的提出
传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。 本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。
二、竞争法域外适用的理论与原则
内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（Sherman Act）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。
从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个
别规则，通过执行而使之产生效力。 可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响； 只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。
可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。
第一，国籍原则（nationality principle）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。 此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。
根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权 .著名法学家Story在其冲突法论（Conflict of Laws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。
第二，效果原则（effect principle）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。
第三，合理原则（Jurisdictional rule of reason）。
合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。 欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。
第四、实际履行地原则。（actually perform）
将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”
从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。 早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。
第五、经济单一体原则（the economic entity approach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据代理说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。 美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司──Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。
欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在mercial Solvents一案中，欧共体委员会明确地把mercial Solvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。
经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。” 事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（the blocking statute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。
问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。
如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。 笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：
第一，属地管辖原则。
竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。” 可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。
第二，平等协商原则。
我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的基本原则。