评有关反倾销法的三种方案（一）(一)
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摘要：反倾销法一直是国际经济法的一个热点问题，近年来关于反倾销法的探讨已深入到整套制度的合理与否及其发展趋势。本文从经济理论出发，论证了绝大多数倾销行为并非有害行为，而是可接受的商业策略和竞争手段，因此反倾销法从制度上来说具有反竞争的缺陷。本文接着介绍了“完全取消反倾销法”、“以竞争法取代反倾销法”和“对反倾销加以改进”三种方案的观点，分析了它们的可行性，并得出结论，最现实的途径是“对反倾销法加以改进”方案。最后，本文还就我国如何应对反倾销法的发展进行了探讨。
关键词：国际经济法；反倾销法；改进
反倾销法自诞生以来就备受经济学家和法学家的关注，尤其是近年来，随着反倾销实践的大量增加，反倾销法对国际贸易的影响也日益明显，因此，理论界对反倾销法的讨论也越来越热烈越来越深入。以往大多数学者持“倾销有害论”，认为反倾销法有助于维护正常的国际贸易秩序，促进国际贸易公平、自由、有序地发展；而现在，越来越多的学者认识到并非所有的倾销行为都是有害的，恰恰相反，绝大多数倾销行为只是一种可接受的商业策略，它们反映了激烈的而又属正常的国际竞争现状，因此，反倾销法的实质是保护竞争者，而非竞争；从实施效果来看，它很可能削弱竞争，而非促进竞争；再加上目前贸易保护主义的泛滥，反倾销法极易沦为各国贸易保护主义的工具，从而极大地妨碍国际贸易的正常发展，损害世界福利。基于上述对反倾销法不合理性的认识，学者们提出了种种设想，归纳起来，主要可分为“完全取消反倾销法”、“以竞争法取代反倾销法”、“对反倾销法加以改进”三种方案。本文先通过经济学的分析和论证来判断反倾销法是否具有合理性，然后围绕这三种方案进行分析，并得出结论，前两种方案由于种种原因，均不够现实，在目前的状况下，大多数国家可以接受的是第三种方案（即对反倾销法加以改进，纳入或融进体现竞争的规则，消除有可能限制竞争的条款，使其尽可能地与竞争原则一致），最后再对中国面临这场大争论时应持的立场和态度提出建议。
一、倾销的性质分析
何为“倾销”？从经济学角度来说，它指的是一种价格歧视或差价销售（price discrimination），即在两个市场上，同一种货物以两种不同的价格出售。按照西方国际贸易权威Jacob Viner对倾销所下的经典经济学定义，倾销即“国家市场之间的价格歧视”。[1]关贸总协定第六条就是循此给倾销下定义的：以低于“正常价值”的价格在出口市场上销售某产品。正常价值是指企业在其国内市场“通常贸易过程中确定的价格”。如果长期（通常为一年）以低于平均总成本（总成本即固定成本与可变成本加上销售、一般开支及管理成本的总和）的价格销售大量产品，则不视为通常贸易。如果国内市场的销售太小以致于不能进行价格比较，第三国市场的最高可比价格或结构价值（出口商预计的成本加上合理的利润额、管理、销售及其他费用）可用来确定正常价值。WTO《反倾销守则》继续沿用了关贸总协定中有关倾销的定义。
国际贸易中倾销现象的存在必须依赖于一定的条件。首先，国家市场之间相互独立，相互分隔，由于存在着关税壁垒和非关税壁垒等障碍，进口国的企业难以将倾销的进口产品再运往出口国销售，从而使得倾销商在不同国家的市场上实行价格歧视成为可能，否则，除去运输及交易成本，市场间的价格差异可能会通过套利而消除。[2]其次，出口国市场与进口国市场对某一商品需求的弹性系数不同，具体来说，当进口国市场的需求弹性比出口国市场的需求弹性大时（即随着价格的变化，外国消费者对需求的变化比国内消费者要大），出口商可能会基于适应竞争和战略考虑而实行价格歧视。再次，出口商在出口国市场占有垄断地位，这样它可以在国内市场维持垄断高价，并以获取的垄断利润来弥补在进口国倾销而造成的损失。
从过去到现在，不少人都持“倾销有害论”，他们认为倾销是一种“不公平贸易行为”、“不正当贸易行为”，反倾销法具有合理性，其主要理由是：第一，倾销反映的是一种虚假的竞争优势，价格低不是倾销商生产效率高、成本低廉的结果。[3]换句话说，在正常的经济情况下，一件产品的价格应该反映其价值，而倾销是一产品以一市场的高价来维持另一市场的低价，从根本上歪曲了真正的竞争优势，因此，反倾销“规范和中和”着这种在“虚假价格信号”基础上的人为竞争优势，它起的是纠正的作用。[4]第二，采取反倾销措施有助于降低出口国的贸易壁垒，因为正是由于贸易壁垒维持了倾销商在出口国市场的垄断地位，使得它能够在不同国家的市场上实行不同的价格。进口国采取反倾销措施，可以对出口国施加压力，削减其贸易壁垒，从而使外国企业能够进入出口国市场与倾销商进行有效的竞争。
那么，是不是所有的倾销都是有害的呢？这需要仔细的分析和辨别。我们按照一定的标准，可以把倾销分为不同的类型。Jakob Viner根据倾销持续时间不同，将倾销分为突发性倾销、间歇性倾销和长期性倾销三类。突发性倾销（sporadic dumping）是指生产商为防止商品积压，在短期内以低价向海外抛售该商品。这种倾销只是偶然发生，一般不会对进口国工业产生严重损害，因此，Viner认为其无足轻重。间歇性倾销（intermittent dumping）又称短期倾销（short-term dumping），它是指在一段时间内倾销，当把竞争对手驱逐出市场后，再实行垄断高价。Viner认为这种倾销有掠夺（predation）意图，会对进口国工业造成巨大损害，应受到反倾销法的制裁。长期性倾销（long-term dumping）又称持续性倾销（persistent dumping），它是指长期以低价向海外出售产品，这种倾销一般是由于国内生产过剩，生产商为了维持规模生产，维持产品在出口国国内市场的高价水平而做出的举动。Viner认为这种倾销对进口国工业的损害只有一次，即受到冲击亦或被迫转产，而进口国消费者从中获得的好处却是长期的、不断积累的，此消彼长，因此毋须受到抵制。[5]著名经济学家M・Kostecki按倾销动机不同，将倾销分为八类，即单个发生的倾销（没有故意参与倾销）、价格歧视（利润最大化）、周期性倾销（至少收回可变成本或确保需求萧条时的就业保障）、防御性倾销（使由于为防止竞争者的进入而保持过剩生产能力造成的损失最小化）、规模性倾销（为达到规模经济或充分的生产能力）、创造市场式倾销（使一个企业成为新发明产品的市场领导者）、正面倾销（在出口市场上向该市场的领导者进攻）、掠夺性倾销（在外国市场建立垄断），他认为在所列八类中，除掠夺性倾销之外，其余七类都是正当的。[6]
其实在现实生活中，差价销售的例子随处可见，引发倾销的原因也多种多样。比如，对某一新产品缺乏定价经验就可能引发单个倾销；倾销也可能是因某些企业所不能控制的因素而引起，比如市场结构的差异、汇率的变动、消费者的偏好等等。而且，倾销也是企业最常用的商业策略之一，例如在商业周期疲软时商家作的可收回“边际成本”的低价销售，是为了稳住生产渡过难关（即周期性倾销）；又如为探索规模生产的经济适度最佳值，以低价达到满负荷运转并尽快降低学习曲线（即随着产量增加，生产工人们不断提高效率从而使单位生产成本逐渐下降）；尤其是企业在海外市场面临激烈的竞争时，或许它首先想到的竞争手段就是在价格上取得竞争优势。因此，倾销行为在大多数情况下恰恰反映的就是这种激烈的但又属正常的国际竞争现状。1986年美国最高法院审理的“United States v. Matsushita”（美国诉三菱电视公司）案，就涉及日本公司以比本国价格低许多的价格在美国销售其产品这种“倾销”的典型情况。美国最高法院裁决说，尽管这种低价进口产品在美国已出现多年了，但美国同业仍然生存下来，因此“国际差价销售本身，只不过是一种可接受的商业战略而已”。[7]
在倾销中唯一有害的是掠夺性倾销。掠夺性倾销的特点是先以低价在进口国出售商品，并在出口国维持高价，待将其他竞争对手排除出去从而占领进口国市场后再提高产品价格，挽回先前的损失，并享受垄断利润。但需要注意的是，垄断者不仅必须消除国内竞争，而且必须能够阻止新竞争者的进入。为使这成为可能，它要么必须具有全球性垄断，要么必须说服其东道国政府实施或容忍对进入市场的限制，[8]而这几乎是不可能的，在实践中关于掠夺性倾销的成功案例也是少之又少。退一步说，既使掠夺性倾销这种现象确实存在，那么，相比起出口商在进口国的低价行为，其在出口国的高价行为更应受到制裁。因为按照上述分析，出口商必须在本国市场占据垄断地位维持产品高价才能够为其在进口国低价销售提供支持，所以出口国市场的非竞争状况才是实现掠夺性倾销的前提，要想消灭掠夺性倾销，首先应做的是制裁出口商在出口国市场的高价行为，改变该市场的垄断状况，恢复竞争。因此，相比起进口国政府而言，出口国政府更应该采取措施。
至于认为反倾销可用以抵消出口企业所在国现行的形成这些企业倾销能力的市场准入限制的观点也不具有充分的说服力。反倾销是解决外国市场封闭问题的下策，因为它没有解决问题的根源，即政府的政策会人为地分割市场，或允许这种情况的发生。征收反倾销税可能会向受影响的公司施加压力，以使其向政府游说取消这类政策（或者废除限制进入市场的私营部门的商业惯例），但这只能以非常间接的方式进行。一旦发生反倾销调查，任何政策或做法上的变化都不会对调查结果产生影响。在许多情况下，出口国并没有重大的市场准入限制，所以出口商在改善其国内市场准入状况方面不会有多大作为。而且在现行的程序中，实际上并没有考虑价格歧视或低于成本的销售是否是由市场准入限制造成的。[9]此外，促使出口国开放市场显然不是进口国工业提起反倾销诉讼所希望达到的目的，他们之所以寻求反倾销法的保护，其意图在于提高倾销产品在进口国市场的售价，如果反倾销诉讼的结果只是促进出口国市场开放，他们将会感到非常失望。[10]最重要的是，反倾销往往引起市场扭曲，反倾销法的存在使得进口国工业热衷于寻求保护而不是努力提高效益，出口商也可能迫于反倾销的压力从而转产甚至退出进口国市场，结果导致竞争的削弱和整个社会福利的减少。
从上可见，将倾销现象一律斥之为“不正当贸易行为”、“不公平贸易行为”是不对的，绝大多数倾销仍符合“比较优势”原则，完全属于正当竞争的范围。物美价廉的外国产品进入进口国市场参与竞争，必然会对进口国工业形成冲击，造成进口国工业销售量下降，经营战略受挫等损害，甚至从市场上消失，这也是优胜劣汰的自然体现。如果仅以进口价格低于其国内价格并对本国工业造成损害作为制裁某一经济行为的标准，那么就会在事实上形成一具保护伞，将本国效率低下的工业与国际竞争隔离开来，与关贸总协定和世界贸易组织所倡导的自由贸易与公平贸易的宗旨背道而驰。因此，许多人认为反倾销法的本质是保护主义，它保护的是国内相关产业的竞争者，而非竞争本身。更何况在目前国际保护主义泛滥的大气候下，反倾销法极易被执法机关用来偏袒国内工业，使原本就已显现的保护效果变本加厉。比如说，调查机关在确定倾销是否发生以及倾销幅度大小时，可通过提高正常价值、降低平均出口价格的方法来计算从而增加倾销幅度。在这方面，最典型的莫过于西方国家所采用的“替代国”方法了。
反倾销法这种本质上的缺陷和实施上的漏洞，是以国民经济总体和消费者利益为代价的。1995年美国国际贸易委员会在有关其反倾销法实施的报告中，运用成本效益分析法（cost-benefit analysis）就反倾销措施所产生的经济效果进行分析，测算出如果取消1991年的反倾销与反补贴，在当年将会产生1.59亿的福利，从而得出结论：反倾销给美国经济（包括消费者）造成的损失远远大于其国内生产商从反倾销措施中获得的利益。[11]因此，现在越来越多的国家认识到应重新审视反倾销法及其作用，在判断是否实施反倾销法时，不能只以某一特定行业或特定部门的局部利益为转移，而应从国家经济总体和国民福利做出权衡，否则，将得不偿失。
既然反倾销法不利于竞争，甚至是妨碍竞争的，那么，如何对待反倾销法的问题便提上了日程。有人认为应完全取消反倾销法，有人认为应以竞争法取代反倾销法，还有人认为应对反倾销法加以改进，这些方案是否合理，有没有可行性，下面将详细论述。
二、“完全取消反倾销法”方案的观点及可行性分析
该方案的观点是，在自由贸易协议的框架下，成员国可以简单地完全取消反倾销法，而不必以竞争法替代。[12]该方案的理由主要有两方面。首先，主张该方案的学者认为，绝大多数倾销行为是正当的竞争行为，而倾销中唯一有害的掠夺性倾销在实践中也极其罕见，因此，如果仅仅为了防范这种罕见的掠夺性倾销而耗费巨额的成本来制定或设计一个复杂的机构及法律框架以域外实施竞争法，那显然是不效率的。[13]
其次，如果将竞争标准适用于倾销案件，极少有倾销案件能继续进行。[14]竞争法可以简单地定义为规范交易行为，从而维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称。[15]宏观地说，竞争法的目标是维护自由竞争，促进市场效益最大化。因此，竞争法保护的是竞争本身，而非竞争者。尽管竞争过程中难免产生淘汰者，但竞争的结果是市场更加有效，更能够为消费者提供物美价廉的产品。对竞争者的不适当保护只会削弱竞争，而非强化竞争，从而最终损害整体经济发展。根据反倾销法，如果产品以低于正常价值的价格出口，则被视为不公平，反倾销法的这一标准没有承认国际贸易的真实状况。事实上，汇率浮动、市场状况差异、消费者偏好等种种原因都可能引发倾销，不存在价格歧视的国际贸易是难以想象的。如果依据反倾销法的这一标准，国际贸易的很大一部分可能都是不公平的。反倾销法的另一标准是损害，比如倾销造成了进口国工业市场销售量下降，市场份额缩小，利润减少等等，但从竞争的角度看来，这恰恰是竞争过程中优胜劣汰的自然体现。因此，根据反倾销法被视为不公平的贸易，就竞争法的标准而言，却可能是公平的。
从具体操作上来说，竞争法也比反倾销法严格得多。尽管各国的竞争当局在区分激烈而合法的竞争与真正的掠夺性倾销时有不同的途径，但他们已达成了一定程度的共识，其中最重要的一点是：各国的竞争当局都认为，被指控的掠夺者必须具备市场力量以获得成功。如果不具备相当高的市场份额，掠夺策略只会耗费太多时间，并遭受巨大损失。另外，市场进入壁垒必须很高，以便掠夺者可以通过垄断利润补偿其损失。同时，市场退出壁垒必须很低，以便掠夺者的牺牲者可以很快地退出市场。由OECD推荐，加拿大掠夺性定价实施指南采用的Joskow-Klevorick两段法明确指明，在调查开始阶段（第一阶段）便适用市场力量标准，只有存在使掠夺性定价有可能的市场结构的案件才转到第二阶段，而第二阶段包括复杂的价格―成本比较，如果可能，还包括对企业意图及其他相关因素的调查。美国现行的重获补偿标准（recoupment standard）即遵循相似的逻辑，因为该标准集中于市场力量的相同因素（市场份额、进入和退出壁垒）。重获补偿标准形成于美国诉三菱电视公司案。在该案中，美国最高法院宣告被指控在美国市场进行倾销和掠夺的24个日本公司无罪，原因是不存在重获补偿的可能性，尽管该法院已发现地理性价格歧视（即在不同的地理市场上，企业对同样的产品定价不同）和对美国国内生产商造成损害的肯定性证据。[16]尽管其他国家的竞争立法在掠夺性定价方面没有如此明确，但它们都以这样或那样的形式要求，被指控的掠夺者具备实质性的市场力量或支配地位。