公司法修改若干问题探索(一)
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一。 职工权益问题的再思考
职工权益属于《劳动法》的调整范围。但现行《公司法》第15条、16条、45条、52条、68条、121条、124条中均提到职工权益问题，而在第十章“法律责任”中，却无一涉及职工权益问题。作为组织法，《公司法》第一章“总则”第1条规定得十分明确，公司法是为了“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，”显然，职工权益不在《公司法》保护之列。
由于国有独资公司及两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司均为改制设立，按照《公司法》第45条、52条及68条的要求，其董事会及监事会成员中应当有公司职工代表。这实际上是将《全民所有制工业企业法》在组织行为上倚重职工民主管理的方式，仍旧沿袭到改制后的公司制当中。《公司法》以保护职工权益的形式要求职工代表进入董事会、监事会的立法意图：一是为体现《宪法》中的“工人阶级领导”，二是为兼顾新老制度转换的交易成本。虽然立法者的初衷是好的，但这种制度安排却不符合市场经济的本质要求。
劳动制度的改革始终是国企改革的一项重要内容。整个劳动制度的改革过程，是将劳动力作为特殊商品看待，在企业范畴中明晰劳动者的地位，并将社会无差别的人类一般劳动（抽象劳动）体现到个别企业中有差别的具体劳动。改革至今，职工（劳动者）、出资人（股东）及出资人的委托代理人（经营者）在企业内已形成了不同的主体地位，并享有不同的职能和权益。改革已使职工从纯粹的“企业主人翁”变为按《劳动法》享有一定权益的劳动者，原本的民主管理作为职工参与企业经营的主要形式，在新体制下不应当成为一种法定要求，只能作为企业股东或经营者借以采用的辅助形式。因为职工主体与出资人之间的矛盾是难以避免和掩盖的，职工追求收入最大化的目标行为，无疑会耗费公司的价值，损害股东和公司债权人的合法权益。将这种利益对立的主体融合到公司的组织机构（董事会、监事会）中，非但不能规范公司的组织行为，反而造成组织秩序紊乱。公司的利益远不同于职工的利益，它只能由作为出资人的股东或其委托代理人——经营者阶层（董事、经理等）主体来代表。发达国家的公司立法经验已经证明了这一点。①
国企的困惑，很大程度上正是由于组织行为秩序的紊乱所导致，并且这种组织行为也侵害到改制后的国有独资公司甚至股份有限公司当中。其典型表现有：
——公司到期清偿的债务可以毫无约束地延期，而职工的工资只要有经营现金流量，企业总是要确保，或者借款也得保证刚性的工资发放。
——工资与企业绩效挂钩的本质，使职工分得了部分属于出资者的利润。以深交所的上市公司“天大天财”为例，上市三年来从未分过红，公司股东作为出资者所享有的资产受益权无从体现。据其2000年中报显示，虽然公司经营的增长较一般，但公司却特别注意激励机制——每年从税后利润中提取8％作为激励基金，奖励给职工，该计划的实施使报告期内冲减了未分配利润398万元。②这种现象在国企中也屡见不鲜。问题更严重的是：国有资本的流失更大程度上是转化为消费基金（庞大的工资支出）。即使是连连亏损的企业，不光是职工，还有经理阶层，均通过工资、费用等侵蚀国有资产。
——《公司法》第16条第2 款规定：“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”目前国企转制中的下岗分流、降本增效以及“三定”（定岗、定编、定员）等方案均涉及职工利益。如果职工代表大会行使权力的结果是否决这些方案，经营班子是强制执行还是不断调整方案直到满足职工代表的要求为止？
——企业经营失败，应当追究经营者责任。追究的主体应当是出资人或其代表。职工的呼声是很高的，但呼声的背后是：工资不能不发，理由是失败乃经营者的事。现在许多企业早已资不抵债，但因为职工安置问题，就是无法停业乃至破产。
从规范公司的组织行为角度出发，我们需要照顾现实，但更应着眼于未来。公司立法须完善公司法人治理结构，但不能靠强化职工代表的权益来规范公司的组织。建议《公司法》总则中保留一条（第15条）有关职工权益保护的条款，其他条款全部删除。
二。 关联方及关联交易的规范
关联方的认定及交易准则也是公司法的重要内容。由于现行《公司法》未作规定，在新设立的有限责任公司或者股份有限公司的实践中，有关关联方及交易的事项多出现于公司章程中。按照公司制度改革的实践需要及相关制度与国际接轨的要求，1997年财政部制定了《企业会计准则一－关联方关系及其交易的披露》，1998年12月中国证监会下达了《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》；1999年中国注册会计师协会发布了《独立审计具体准则第16号──关联方及其交易》，这些法规和规范性文件对规范公司的组织与行为起到了推进作用。但上述关联方及其交易的立法意图并不能取代《公司法》对这一问题的重新认定，实践呼唤立法的出台。由于关联交易很大程度上不是完全的市场交易，交易是否公平需要鉴证与披露。上市公司最常用的手段之一是通过关联方交易来达到粉饰公司会计报表的目的。例如，对很多上市公司而言，商标、品牌的所有权不明晰是一个“历史遗留问题”，③于是公司大股东（往往是上市公司的母公司）打着“三分开”④的旗号，把很虚幻的商标、品牌评出一个天价，然后卖给由他们控制的上市公司。这样大股东长期“借用”上市公司的巨额资金就可一笔勾销了，而上市公司的“业绩”也可迅速增长。商标、品牌是开拓市场的利器，当然有它的价值，有价值就可以买卖。问题在于如何评估其价值，需要履行什么程序。如果没有一个公平、科学的评估机制，任由交易双方自己请出一个中介机构评出他们需要的结果，必然损害公司（特别是少数股东）及债权人利益，严重违背“三公”原则。
《公司法》修改时应注意从以下方面规范关联交易：
（一）、强化对关联交易的事前行为约束
目前仅上市公司被要求披露关联方及其交易，进而通过社会公众及投资人的监督来约束公司的行为。但披露仅是事后行为，并不能避免关联交易中的不公正行为。例如，一些上市公司的高级管理人员同时兼任上市公司和母公司的董事，如果没有严格的回避制度，他们则有可能在董事会就关联交易进行表决时，不能严格遵守为全体股东谋最大利益的行为准则。而对于大量的非上市公司，则不存在对外披露的要求，只能通过会计报告的年审制度，包括即将进行的国有独资公司会计报告的年审制度⑤，使公司的所有投资者及债权人通过阅读公司的会计报表来监督公司的行为。因而《公司法》应当在股东会、董事会及关键管理人员⑥的义务及责任方面对关联方交易的事前行为给予约束。例如，对重大关联交易（按具体公司设定不同的金额）需要通过股东会“特别表决”方可通过；严格规定和执行董事回避制度等。
（二）加强对关联交易中竞业禁止的规范
对于有可能损害公司利益的关联交易中的竞业禁止行为，多与自然人身份的董事、监事及高级经理有关。这类关联方交易的违规行为一是客观上难以认定，二是非组织（如股东会、董事会等）行为。从制度上解决的出路只能是：
1、对能影响公司决策的关键人员（包括董事、监事、高级经理、财务负责人等）设定忠诚条款，如在决议某项重大关联交易时，上述关键人员主动申报并回避；
2、《公司法》及公司章程对上述关键人员的任职资格应设定更加明确的限制，并经工商登记部门审核备案；
3、在法律责任中加重对竞业禁止行为的惩罚力度。
（三）、加强对少数股东权益的保护
《企业会计准则》及《审计具体准则》的立法意图是保证公司财务报告（包括表内表外信息）的合法性、客观性与公正性，对社会公众、投资者及潜在投资者负责。《公司法》更需要从保护投资者、债权人的权益，特别是保护少数股东权益不受侵害的角度，对公司的组织行为加以规范。而对于那种于公司本身及公司的控股股东有益，但可能会侵害少数股东权益的关联交易行为，如许多有限责任公司的控股股东常通过股东会或董事会普通表决的方式决定重大关联交易以转移内部利润，《公司法》应当设定保护少数股东权益的条款，以减轻控股股东对少数股东的不合理压制。例如，除应增设对重大关联交易需通过股东会“特别表决”方可通过的规定外，还应增加规定：代表公司（这里指有限责任公司）股份10％的两个或两个以上股东可以提议召集股东会⑦；可以拒绝由股东会选出的审计员；可以指定特别调查员调查公司部分或全部经营活动⑧。如少数股东对公司股东会通过的重大关联方交易决议持反对意见的，可自决议之日起20日内向公司书面请求放弃自己的表决权而要求公司按当时公平价格收购其股份。