商标平行进口法律经济学分析(一)

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　[摘　要]权利穷竭普遍性理论和权利穷竭地域性理论是商标平行进口中的两大对立理论，但它们都存在缺陷。法律经济学分析认为，对商标平行进口应当区别不同的情况分别对待。为此，首先要分析商标平行进口中的两种基本类型，其他形式的商标平行进口可以通过与它们的比较而得出结论。

　　[关键词]商标 平行进口 法律经济学

　　平行进口是近来在知识产权保护中的一个热点问题。商标平行进口则指在国际贸易中， 未经商标权人（包括商标所有人或商标独占使用权人） 许可， 第三方进口并出售带有相同商标的商品。商标平行进口的原因或者由于各国贫富不均， 或者权利人出于经营的考虑， 相同的商标商品在不同的国家销售价格不同。由于利益的驱动， 高价位国的进口商从低价位国购得该商标商品， 在本国进行销售。这也正是国与国之间进行贸易的根本原因。然而， 对于商标商品而言， 平行进口却可能与商标权人的专有权利相冲突。在商标法理论上， 这种冲突表现为商标权的权利穷竭普遍性理论与权利穷竭地域性理论的冲突。

　　一、商标平行进口中的两大对立理论

　　（一） 权利穷竭普遍性理论

　　商标权利穷竭普遍性理论， 也称为“权利一次用尽”或“首次销售”理论， 指在销售活动中， 一旦使用注册商标的商品被商标权人或经其许可的其他人投放到市场上， 商标权人在这些商品上的权利即告用尽， 商标权人无权阻止任何第三方在这些商品上继续使用同一商标。[1]

　　对于“权利穷竭”， 几乎所有的学者都同意在国内市场中它是普遍适用的， 分歧在于在国际范围内，商标权人如果正常行使了出售权， 其权利是否亦告穷竭。针对“商标权利地域穷竭”的观点， 有的学者指出， 根据知识产权的地域性（这是绝大多数学者所认可的） ， 商标权在本国的穷竭， 即造成该权利在全世界范围的穷竭， 因为该权利本来就只存在于本国， 权利在本国穷竭即是在国际范围内的穷竭， 从而得出权利穷竭具有普遍性的结论。[2]

　　持“权利穷竭”具有普遍性或国际性观点的学者认为， 商标平行进口是合法的， 不构成对商标权的侵犯

　　（二） 权利穷竭地域性理论

　　按照中国大多数学者的看法， 东、西方的知识产权保护制度均起源于封建社会， 其雏形是封建社会的君主或地方官员通过特别榜文和敕令等形式授予的一种特权， 这种特权当然只能在授予特权的君主或官员的管辖地域范围内有效。[3]这也就是知识产权地域性特点的来由。进入资本主义社会后， 知识产权在各国民事权利体系中的地位空前提高， 知识产权的形式也从原先偶然性的特权演变为法定的民事权利。尽管如此， 知识产权的地域性特点却保留下来， 并成为知识产权理论和实务中人们经常争论的话题之一。

　　持“权利穷竭地域性”理论的学者对“商标权利国际穷竭”的观点提出异议， 认为权利穷竭的范围与该权利的效力范围是一致的。在权利不存在的地方， 权利穷竭也无从谈起。[4]这些学者反对平行进口， 认为“商标平行进口不侵权”的结论建立在错误的基础之上， 因为它把世界看作一个单一的市场， 变相扩大了商标权的法律效力。

　　（三） 对于两种理论的评述

　　“权利穷竭普遍性”理论与“权利穷竭地域性”理论针锋相对， 是支持和反对商标商品平行进口的两大理论武器。逻辑上， 这两种观点都有自己的理由。分歧在于， 前者认为， 权利穷竭是指权利不存在， 后者认为权利穷竭是指权利的消失， 前者是一种静态的视角， 着眼于权利的存量， 而后者是一种动态的视角， 着眼于权利的流量。存量在一般情况下当然不等于流量， 彼此讨论的不是同一概念， 结论的不同是理所当然的。

　　笔者认为， 这两种理论在解决平行进口问题时都有很大的局限性， 因此我们不应拘泥于这两种理论，而应用更有说服力的理论工具的对平行进口问题进行分析。

　　二、商标平行进口的法律经济学分析

　　在商标平行进口的讨论中， 有两种基本类型的平行进口最为重要， 如果在理论上解决它们的合法性问题， 其他形式的商标平行进口亦可迎刃而解。

　　（一） 商标平行进口的两种基本类型

　　商标平行进口的第一种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标专有权， 并通过有控制关系的企业（如子公司或分公司） 分别在两国进行生产、销售。假设甲国的该商品的价格高于乙国的价格， 则第三人可能在乙国购得该商标商品后， 将该商品进口到甲国， 以此构成平行进口。商标平行进口的第二种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标权， 而在甲、乙国分别进行生产和销售的是互相没有控制关系的厂商， 常见的一种形式是商标所有人将商标以独占许可证的方式授权甲、乙国的不同厂商进行生产和销售。假设由于各种原因， 商标商品在甲国的价格高于乙国的价格， 那么乙国的该商标商品有可能进口到甲国， 从而冲击甲国厂商在国内的市场。

　　对于以上两种平行进口的基本形式， “权利普遍穷竭”论和“权利地域穷竭”论将得出相反的结论，即前者认为两种平行进口都应允许， 而后者则将认为两种平行进口都就应被禁止。逻辑上， 无论何种观点的持有者都不会认为法律对其中之一的平行进口与另一形式的平行进口的态度应该不同。但是， 笔者将下面用经济学理论论证， 法律对这两种平行进口的态度应当有所不同。