论证券交易欺诈因果关系之认定(一)
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[摘 要] 最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,是我国仅有的对因果关系认定作出明确规定的法律文件,具有开立法先河的意义｡但该规定混淆了因果关系的不同层次,并不恰当地限制赔偿权利人和赔偿范围,不利于证券市场的健康发展｡对证券欺诈侵权案件中因果关系的认定,在理论上必须合理区分原因关系的不同层次,在举证责任的分配上既要考虑证券交易的特殊性给交易主体带来的举证困难,又要给信息披露义务人留下合理的免责空间,通过逻辑严密的规则,实现各方主体之间的利益平衡｡
[关键词] 虚假陈述;因果关系;条件;欺诈市场理论;效率市场假说
一、法释(2003)2号中因果认定规则的结构分析
(一)宏观结构分析｡迄今为止,我国立法界、法学界对在侵权案件中因果关系认定究竟采取何种学说都未达成共识｡不过,从法释(2003)2号规定的规范结构出发,仔细斟酌,至少就证券交易欺诈侵权责任之因果关系的认定而言,还是能够从中窥出些许端倪｡
整个规定一共有八个部分,除第八部分(附则)外,分别是:1.一般规定;2.受理与管辖;3.诉讼方式;4.虚假陈述的认定;5.归责与免责事由;6.共同侵权责任;7.损失认定｡规定将侵权责任的构成规定在第四、五、六部分,而将损失(赔偿额)的计算规定在第七部分｡这种体例似乎是采德国法上的通说将因果关系分为两种:一为责任成立的因果关系,一为责任范围的因果关系｡[1]但是,第四部分中对因果关系认定的规则又明显来自于美国法｡因此,从更微观的层面看,立法者的做法似乎又有吸收英美法中因果关系学说的意味｡
不过,这种兼蓄并收的做法倒并不会造成适用上的混乱｡因为无论是英美法将因果关系区分为“事实上因果关系”与“法律因果关系”,还是德国法将因果关系分“责任成立的因果关系”与“责任范围的因果关系”,其内在的逻辑进路都是一致的｡即将“事实上因果关系”或“责任成立的因果关系”作为侵权责任的构成要件之一,结合违法性和有责性(故意或过失)来判断侵权责任是否成立｡若侵权责任成立,则在此基础上再以“法律因果关系”或“责任范围的因果关系”学说来界定赔偿责任的范围｡若责任不成立,则后一步判定工作则无必要｡[2]同样,在事实因果关系的认定上,两大法系主要是依据条件理论来判定｡从第四、五、六部分的文义和结构来看,其应当属于对事实因果关系的规定｡这一安排与传统侵权法的规范设计方法是一致的｡
而就证明责任的负担,拉丁法谚有云:“损失归所有人承担”(casum sentit dominus)[3],即在民事责任领域,每一个人应对自己的行为所造成的任何结果负责｡但是,若行为人能举证证明自己的行为是意思表示不自由(如被欺诈或被胁迫)的状态下作出,则法律例外的赋予行为人损害赔偿请求权救济｡具体到证券交易欺诈诉讼,投资者要证明自己的交易是受到被告的诈欺行为影响｡当交易人未能有效证明若不是披露义务人的诈欺行为,其不可能进行交易时,则因果关系无由成立｡这种验证方法被称为“若无,则不(But-for)”公式｡其是一种反证规则,旨在认定“若A不存在,B仍会发生,则A非B的条件”,德国学说称之为假设的消除程序,其功能在于排除与造成某种结果无关的事项｡[1]如果经过该公式检验认定,被告行为是原告损害不可缺少的条件,并且具有相当性——依据一般社会经验看,该行为介入了事件正常发展过程,增加了损害结果发生的可能性,那么,事实上的因果关系就可认定｡
但是,在证券欺诈民事责任的证明过程中,上述公式的适用是相当困难的｡因为买卖双方是在未曾谋面的条件下借助证券经纪商在集中交易市场通过电脑进行交易,他们依赖市场上的各种信息,特别是信息披露义务人提供的信息借以作出交易决定｡这时要求投资者证明其信赖信息披露义务人提供的信息而为交易,比起传统侵权因果关系的证明困难很多｡尤其是披露义务人在应当披露重大信息时,保持沉默,使投资者在信息不明的情况下作出交易的决定｡此时若仍要求投资者就其信赖被告之沉默而为交易行为负举证责任,几乎是不可能的｡若在证券欺诈侵权民事责任案件仍坚持适用一般侵权行为之因果关系理论,则证券法有关被告应负损害赔偿责任之规定,将因原告举证之困难,形同具文｡因此,在证券欺诈民事责任认定上,传统的认定方法必须作出相应的调整｡
(二)微观结构分析｡针对证券交易的特殊性给因果关系证明带来的困难,法释(2003)2号规定做出了大胆的尝试｡其关于因果关系认定的具体规定在第四部分｡第四部分一共四个条文:第17条是对虚假陈述的界定;第18条的名称是因果关系的认定;第19条是关于信息披露义务人反证因果关系的规定;第20条是对虚假陈述日的认定｡其中第17条第1款规定:“证券市场虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”,这个定义当中实质上是隐含了违法性和过错这两个侵权要件｡而第18条包含三项内容:投资人交易的是与虚假陈述直接关联的证券、交易是在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前交易该证券和投资人受有损害｡从条文名称和内容看包含了因果关系和损害两个侵权构成要件｡从形式上看,这两个条文规定了关于证券交易欺诈侵权责任的构成要件｡
不过,无论从理论逻辑还是实践角度看,第18条的这三项内容与交易行为的关联性很弱,并不足以揭示投资者交易行为与虚假陈述之间存在因果联系｡这三项都是客观的条件,虽为证明损害发生不可缺少但尚不能称之为原因｡因为完全存在这种可能性:投资者的交易行为并不是基于虚假信息而进行的,即是说,投资者在不知道虚假信息的情况下作出了交易的决定,他的交易与虚假陈述之间只是偶然在时间上重合了｡这种情况并不鲜见,证券市场上有大量的非理性投资者,其中很多人往往并不是基于对信息披露人发布的信息而做出交易决定的,他们往往是随着行情涨落在“跟风”｡第18条恰恰遗漏了因果关系认定的关键性因素:投资者是基于信赖虚假陈述而进行了交易｡那么,是否意味着不再要求原告证明交易行为与虚假陈述之间的因果关联性呢?看来,单靠第18条还无法完成对因果关系的认定,还必须结合第19条来综合判断｡
法释(2003)2号第19条规定:“被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:1.在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;2.在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;3.明知虚假陈述存在而进行的投资;4.损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;5.属于恶意投资、操纵证券价格的｡”该条规定的前两种情形与第18条规定的前两种情形在结构上是对应的,是从时间条件的无关而排除因果关系,并未涉及因果关系证明的核心问题:行为之间的关联性｡而该条规定的第(3)、(5)两种情形中根本不存在合理信赖,投资者本身存在恶意,应当自担风险而不能将自己的责任转嫁给他人,即便他人存在违法行为｡但无论如何这不属于因果关系证明的问题｡那么,剩下的第4种情形“损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所致”,依字面解释可解读为:即便是交易是基于虚假陈述作出,但若能证明损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所致,则可推翻事实因果关系的推定｡这其实是关于损失的具体承担,本应当规定在第七部分｡而且从理论上讲这属于法律因果关系,其具体状态本不应该与事实因果关系发生关联,放在此处显系“错置”｡不过,这至少透露一个信息:法律允许被告证明原告的损失与己无关而免责,同样,从逻辑上讲被告也可以证明原告的交易行为与自己的陈述无关而免责｡