论危险责任的正当性分析(一)
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论文摘要：危险责任因其适用范围与过错责任不同，而采取了截然不同的归责原则。在危险责任中，加害人承担责任不是因为他有过错而是因为他制造危险。危险归责的正当性来源于其对侵权行为损害分担机制的两大要求的合理实现。
论文关键词：侵权行为；危险责任；矫正正义；成本内化
过错责任与所有权神圣和契约自由一起被奉为近代私法的三大支柱。晚近，随着人类活动的不断扩张，经典的过错责任一直面对着挑战和超越。危险责任完全不问行为人的过错，完全依据行为与损害结果的因果关系来确定赔偿责任的负担，看似又回到了人类早期的结果责任，让人魅惑不解。其立法的根据是什么，其正当性何在，这是本文将要探讨并论证的问题。
一、危险责任的界定
危险责任是指社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动，因为该活动及于第三人，所以对活动者课以赔偿的责任。
关于该种责任的名称，本文采取“危险责任”的提法，而并非学界其他所谓的“无过失责任”、“严格责任”甚至“结果责任”。“结果责任”是人类早期复仇制度中“以眼还眼，以牙还牙”的归责原则，用“结果责任”的提法势必会引起混淆，并让人对侵权法的发展产生误解。“无过失责任”，其本身是一个否定指称，本身不适合作为一个概念或定义。而“严格责任”则是英美侵权法的提法，意味着只有法律明确规定不以过错为要件的情况下才承担赔偿责任的情况，其没有明确揭示作为归责原则的理由。
而“危险责任”的提法体现了该责任的本质，体现了承担责任的内在原因，即其承担责任是因为其制造了危险，该种危险具有不对等性，其必须对这种危险造成的损失承担责任。
二、危险归责的正当性之一――填补不当损害
从补偿理论和恢复理论出发，人们造成他人的损害，必须赔偿损害，而不管他是出于故意或过失。如果这个立论能够成立，则严格责任是合理的，而过失责任是不合理的。严格责任的合理性，从侵犯权利的角度解释是较为合理的路径。
(一)损害、不当损害及其来源
损害，简单的说就是一种不利益，首先是一种利益的变动，其次是一种利益的负方向变动。损害具有主体性，利益的变动是相对于特定主体而言的。不当损害，如霍姆斯所言“由于受害人自己的行为导致的损害由受害人自己负责，这是无可厚非的真理。任何人要承担非由自己行为引起的损害都是不公平的。在选择不自由的条件下，即使某些损害是由当事人自己造成的，也被视为是不合理的承担。在危险责任的情形下，受害人的损害是由具有社会有用性的危险活动所造成的，这种损害应当被认为是不当的。
在过错责任的情形下，损害的来源就是行为人的不当行为。侵权行为法的功能――“不当损害必须被填补”，“不当行为必须被谴责”是同时实现的。不当损害的填补是由对不当行为的谴责，即加害人支付代价来实现的。而在危险责任情形下，损害来源已经脱出于当事人双方之外。危险行为是社会允许的、具有社会有用性和价值正当性的行为。而这种行为又具有非自然的异常的危险，利益的产生过程伴随着事故风险，有危险就有损害，损害是获取利益的必要成本。从危险活动中获益的不仅仅是危险活动的实施者，而是包括受害人在内的整个社会。
这种损害来自于人类社会存续，追求利益最大化的需要，而其引起的后果由受害人一人承担的话，这种损害就是不当损害。良好的法律政策应让损失保留于其发生之处。
危险责任产生的损害不是“不法”的结果，而是“不幸”的结果。危险责任事故理论应当以不幸事故的解决为目标，性质上属于不当损害的合理分配故有学者称之为“损害分配法”。
(二)危险责任制度对不当损害的填补
危险责任制度构建不应重视加害人之行为在道德上应否非难，其所重视的应是，加害人是否具有较佳之能力，分散损害。所以，损害的分配如同对福利的分配一样，应当依据一定正义标准。“矫正正义”与“分配正义”是互相对立的法律理念，出自亚里士多德，已经并立结合成为严密的法律理念体系¨。亚里士多德认为，正义可以分为普遍的正义和个别的正义两类。其中，个别的正义又可分为“分配正义”和“矫正正义”两种，所谓“分配正义”，就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，它是以承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的。所谓“矫正正义”，反映的是人们之间的绝对平等关系，它以人的等价性为依据，对任何人都一样看待，这类正义即适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系，也适用于损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等。
依传统过错责任观念，侵权行为之损害赔偿，是“矫正正义”理念的实际运用。旨在通过对受害人的赔偿，矫正被打破的社会关系，使之恢复到侵害发生以前的状态。而危险责任理论，应当以不幸事故的解决作为目标，在性质上属于损害合理分配问题“分配正义”之谓“分配”乃指称在社会成员中合理分配“损害”。危险事故被视为现代生活中必须面临的“事件”。人们必须在事前对将要发生的“损害”进行分配，每个社会成员根据自己的能力分得其所应当承担的损害。此处，“矫正正义”已经被“分配正义”所代替。
在危险责任中，损害由受害人之处转移到危险活动实施人之处，被认为是符合“分配正义”的，其原因基于以下几点：1．加害人与受害人的实质不平等。“人在这些民法上的资格中，被看作平等的主体对待，两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题”。2．加害人是在为自己利益进行危险活动中给他人造成的损害，谁获得利益就应该由谁负担由此造成的损失，这是罗马法上的一个基本精神。3．加害人可以通过责任保险机制，向社会分担风险。危险工业活动本身是一种创造过程，它以获得利益为依归，而获得利益的过程自身隐含着侵害风险的存在，换句话说，利益的产生过程伴随着事故风险，那么，事故的代价和利益的产生之间存在着一种投入与产出的对应，作为一种成本，事故应该与生产过程中的其他风险一样，纳入成本。生产过程与事故风险之间存在着的是一种内在的关联，如果要获得利益，就必须从事生产活动，要从事生产活动，必然冒事故风险，这样就把利益与事故风险捆在一起了。而社会发展是以生产活动的基本方式来维系的，没有生产活动，人类的进步就无从可言。这样，便形成了这样一种关系链：社会进步生产活动事故赔偿。现代社会存在、发展、繁荣过程中，无法避免出现危险活动，这样必然使社会大众处于各种危险之下。没有合理的分配方法救济受害人，就无法维持社会之稳定及交易之安全。立法者必须在危险活动和人类安全中做出一个选择。危险责任是一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种风险来看待，并把事故视为一种工业成本，进而在事故风险的承担上采取“形成风险者应负危险责任”的责任格局。
三、危险归责的正当性之二――规制不当行为
侵权行为法是一套损失分担机制，它依据不同的归责原则在加害人与受害人之间分配损失。而损失的负担会对追求利益最大化的民事主体产生激励作用，任何一个理性人总能通过对自身行为后果的预期来指导自己的行为。无论侵权法采取哪种归责原则，只要存在损失的分担就会出现这种激励和引导。
传统的过错责任把这种侵权行为法的外部机能称之为“意思自由”或“自由意志”。如果每个人对其在任何情况下所致的任何损害都负责的话，那么必然会使人的行为自由受到限制，从而妨碍自由竞争和商品经济的发展。于是，为了个人自由免受束缚，为了经济的自由发展，过错责任的外部机能通过意思自由而取得了其正当性。那么排除当事人自由意思的危险责任，其正当性何在?这种正当性的不同决定于侵权行为法所调整的对象行为的性质差异。以下文章将界定危险行为并对分析应对进行规制。