论知识产权冲突协调原则(一)

详细内容

一、引言

　　当今世界正处在走向权利[1]的时代，其典型标志是以“确权、维权和护权”为中心的法律体系已经基本构建起来，并获得了社会的普遍认同；其基本特征是以打压、扼杀、封堵或者限制个人权利的“权力本位”或者“官本位”、“国家本位”或者“义务本位”思潮已被法律逐渐摒弃，并以“权利本位”代之。[2]关于权利的内涵和外延，不仅国外的法学先哲、当代学者给予了合理且具有哲理的答案，[3]国内学者对这个问题也作过镇密周详的研讨，发表了颇有价值的见解。[4]但随着时代的发展、科技的进步、社会的演进和观念的更替，“权利”概念之内涵被填充得更为丰满，因此需要作出新的注解。综合各家研究之精华，可以说“权利是法律创设或者确认的公民和其他社会团体对特定客体专有的支配自由度”。除特殊情况外，法律赋予公民和其他社会团体（即权利主体）的权利，都是有“度”的。权利主体的权能效应均不能超越这个“度”，否则其行为便可能蜕变为“权利的滥用”，或者侵入他人的权利领域，或者与他人的权利发生冲突。另一方面，他人也不得擅自进入该效力领域。此处所指的“度”，表现为“时间度、空间度、效能度和对象度”，即权利具有“四维性”。

　　就知识产权而言，这种“四维度”表现为“保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性”。知识产权的这些特征，演绎出了因国家而异的知识产权保护体系，同时导致知识产权各类权利之间的冲突以及知识产权与其他类型权利的冲突。我国的知识产权冲突始自80年代，以“杨沫名誉权纠纷案”[5]为序曲，开启了著作权与名誉权之异网域权利冲突的帷幕。幕启不久，1988年底由中国美术学院在北京美术馆主办的“人体艺术大展”，又上演了被展作品之部分模特控告主办者侵犯名誉权的剧目。此后，此类冲突迅速在中华大地强性蔓延。近十年来，知识产权冲突急剧攀升。至1996年，相继又发生了两起尤为引人注目的同网域权利冲突，即《武松打虎图》著作权与商标权冲突案和“三毛”角色著作权与商标权冲突案。另一方面，新崛起的知识经济，为知识的创造、传播和利用，展开了更为广阔的舞台，让知识对社会、经济、文化和技术的奉献力更加凸现；与此同时，必将引发出更为复杂的知识产权冲突。如何协调诸如此类的异网域权利冲突或者同网域权利冲突案，向知识产权的理论与实践提出了严峻挑战。我国现行的知识产权法律体系，尽管才刚于90年代构创完成，且饱餐了发达国家花费几百年时间酿造的精华，但仍然存在许许多多的空漏和缺憾；又加之理论的贫乏和实践的偏执，所以有关机关或者法院在处理这类冲突时，常常是以偏概全，就事论事，缺乏效率。鉴于此，本文拟从权利网络结构分析入手，透视知识产权冲突之内核，以节约救济成本，提高权利效率，兼顾法律公平为指针，浅抒管见，以资商榷。

　　二、权利网络结构分析

　　中国社会之有权利的观念、体系和保护机制，自初民之有社会始，非自“西学东渐”、“旧邦新造”始。[6]在中国古代社会，虽然不曾有过“权利”术语，但是社会生活中的人们几乎都知道“什么是我的，归我所有；别人的东西，我不得侵犯。”同时知道“有所为，有所不为”。初民的这种权利观念，纵然处于较低层次，但的确是一种客观实在。经过久远历史的沉淀和文化教义的滋润，国人的权利意识有了长足的提升，使权利逐步地向纵的方面延伸和横的方面拓展，展示出了权利之树的勃勃生机。自本世纪以来，大多数国家便已编织造就了自己的权利网络体系，纲目清晰，层次有序。

　　国家缔造法律制度的最终目的，因社会形态和历史阶段的不同而有所差异，但有一条主线贯穿始终，即以强有力的国家机器保障每一国民能够均等、公正地享受权利，理性、自由地行使权利，恒定、高能地获得利益。因此有必要将法律为国民所创设的权利网络系统的样态展示出来，以利于每一公民或者社会团体在四维权利空间实现其权利效益。在权利网络体系中，法律为国民所创设的权利可分为两大类：一类是纲性权利，另一类是目性权利。由宪法为国民创设的全部权利之总和为纲性权利，即为权利网络体系之“纲”地位的权利；由其他一切法律为国民创设的全部权利之总和为目性权利，即处于权利网络体系之“目‘，地位的权利。纲性权利处于统揽全局的地位，是目性权利的基础和依据。没有无宪法依据的权利，也没有与宪法权利（即纲性权利）相抵触的权利，因为任何与宪法相抵触的法律都是无效的。另一方面，每一枝目性权利其本身又可以构成一个分权利网络体系，如政治权利体系、民事权利体系、诉讼权利体系和经济权利体系等。创建一个高效、公正、理性和协调的权利体系，是一项浩繁复杂的巨大系统工程，只有始期，没有终期。通过对整个权利网络体系检索、浏览，即可发现其所具有的四个基本特征：第一，线条清新，轮廓分明，涤除了笼罩在权利集合上的一层薄雾；第二，权源准确，层次有序，理顺了许多权利之间的关系，为协调各项权利之间的冲突展开了思路；第三，效应突出，扬抑流畅，聚合了法定权利之实质核点，让权利主体更能充分地发挥其权利效能；第四，透视性强，指向明晰，联络了经济、社会发展的前锋为权利繁衍而创造的机遇。

　　根据各类具体权利在权利网络体系中所处网络层次的位置，可以将全部权利划分为高网层面权利、低网层面权利和同网层面权利。从宏观上讲，网络层面较低的权利属于具体权利，网络层面较高的权利则为抽象性权利。例如，民事权利就属于高网层面权利，而肖像权、名誉权、著作权等则属于低网层面的权利；诉讼权利属于高网层面权利，起诉权、撤诉权、申诉权等则属于低网层面权利。同网层面权利是指两项或者两项以上的权利处于权利网络体系的相同层面，彼此没有高低包容关系。如民事权利、经济权利、诉讼权利等属于同网层面权利；著作权、专利权、商标权等也属于同网层面权利。将权利作这种网络层面划分的法律意义在于：理顺各权利之间的关系，以确立协调权利冲突之原则。

　　无论权利处于哪一个网络层面，都有其正向效应和负向效应。处于正向网络层面的权利，称为正向网面权利；处于反向网络层面的权利，称为负向网面权利。就某项具体权利而言，若权利主体适“度”用之，不仅能给权利主体自身带来利益，还能为社会和公众带来利益，故应扬之；若权利主体超“度”用之，便会产生负向效应，有违法律之初衷，故应抑之。例如，隐私权是一项低网层面权利，其本身并无正向或负向效应。当公民甲以某种方式获知公民乙的隐私并恶意披露时，公民甲之行为便构成了对公民乙隐私权的侵犯。在这种情况下，公民乙对甲主张侵害隐私权，就是正向网面效应，应肯定之。公民乙若以自己享有隐私权为由，拒绝向人民法院交代犯罪事实，其主张就是负面网面效应，应否定之。有许多低网层面权利，还可以作为原生权利滋析寄生权利。它们之间具有一种“寄生”关系，即此一权利根植于彼一权利之上。只有合法权利才能滋析出寄生权利；原生权利的转移或者消灭，必然导致寄生权利的转移或者消灭。寄生权利只能由原生权利主体依法设立之，不能自动产生。例如，所有权与担保物权的关系，就是原生权利与寄生权利的关系。当所有权人以其依法享有所有权的物品设立担保时，担保物权便产生了。非所有权人不得在他人的物上设立担保物权。又如，专利权与被许可人获得的专利实施许可权，也是原生权利与寄生权利的关系。在此应当注意：原生权利与寄生权利的关系，不是种权利与属权利的关系。首先，属权利与种权利之间的关系，是法律创设的；而原生权利与寄生权利的关系，是权利主体依自己的意志创设的。例如，知识产权是种权利，著作权、专利权、商标权等是属权利。其次，种权利与属权利之间不会发生冲突，而原生权利与寄生权利之间时常发生冲突。例如，知识产权不可能与著作权、专利权或者商标权发生冲突，而专利权却可能与被许可人的独占实施权发生冲突。最后，属权利全部之总和正好与种权利重合，而寄生权利与原生权利不具有这种关系。由此可知，低网层面权利上不仅可能繁衍出诸多寄生权利，而且还可能包含若干属权利。

　　在整个权利网络体系中，知识产权属于民事权利之属权利，同时又是著作权、专利权、商标权和制止不正当竞争权等诸权利的种权利，与物权、债权等属于同网层面权利。知识产权本身可构成一个子权利网络体系。该子权利网络体系的纲性权利依据是宪法的知识产权条款，例如美利坚合众国宪法第1条第8项第8款即为美国的知识产权条款；《中华人民共和国宪法》第45条即为我国的知识产权宪法条款，此即为我国构建知识产权网络体系的宪法依据。次一级的依据为《中华人民共和国民法通则》中的知识产权条款，其效力仅次于宪法条款。再次一级的依据是《知识产权法典》，其核心作用有三个：第一，构筑整个知识产权网络体系的框架；《知识产权法典》的这个作用是其他任何法律都无法替代的，但令人遗憾的是我国目前尚无《知识产权法典》，故而造成了人们对知识产权概念之内涵和外延的“公婆不和”现象―即公说公有理，婆说婆有理；出现一个问题，自造一种理论，偶得一种结论，引起一阵争论，最后没有定论。这种现象还要持续多久，无法预见。第二，创建一套原则，即只有《知识产权法典》才能创制出一套具有宏观指导价值的、适用于全部各类具体知识产权的原则；这一重大法律使命非《知识产权法典》不能完成。第三，精设知识产权救济指针。就我国目前的情况看，各单行知识产权部门法都规定了各自的救济措施，能够相对可行地片面救济自身，却不能有效协调与同网层面其他权利的冲突，因为其救济原则总是狭隘地偏向自己，缺乏高瞻远瞩的宏视效应。最后一级的依据自然就是各单行法，它们分别是《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等。在没有《知识产权法典》的情况下，它们的作用不可替代，是整个知识产权网络体系的基础。

　　三、各类权利冲突透析

　　（一）权利冲突之导因透析

　　权利不是空穴来风，而是根植于相应客体之上的社会关系。衍生权利的客体，可以是有形物质实体，如房屋、土地、家用电器或者其他商品等；也可以是无形的非物质实体，不占有任何物理空间，不可触摸，如名誉、人格、身份、生命、服务、知识产品等。权利寄生于客体，客体衍生出权利。每一项权利必然依附于某一特定客体，但一个特定客体，不一定只衍生出一项权利。特定客体被置于特定的社会环境和法律环境之中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出不同的权利。这些权利，构成权利网络体系中的一个立体权系，使立于该权系中心的权利主体，仿佛置身于一个屏蔽体内，免受来自任何方位的侵扰。构建法律体系，就是为了创设这样的屏蔽体。屏蔽性越强，意味着法律体系越完善，法律空漏就越少。法律规定特定客体从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生的诸权利，彼此之间的关系大体有三种形态：第一，同主共存形态，即根植于同一客体的各项权利归属于同一主体。处于该形态下的各项权利彼此的归属凝聚于一体，故没有冲突。第二，异主共存形态，即根植于同一客体的各项权利归属于不同的主体，但各权利主体之间通过构造相容管道，使得彼此的权利和睦共存，各受其利。第三，异主抵触形态，即根植于同一客体的各项权利归属于相异主体，且彼此之间没有构建起相容管道，致使一方权利主体的权利阻却了他方权利主体的权利，从而引发冲突。

　　权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态。构成权利冲突的要件有四个：I.客体的同一性，即两项或者两项以上权利根植于同一客体。由相异客体衍生的诸权利不会发生冲突，因为一个特定客体就是一个相对独立的权利衍生源，各自形成自己的独立权利体系，可能重复，但不会冲突。此处所指的“同一客体”是法律意义上的而非自然状态下的同一客体。公民甲、乙两人分别独立研究开发完成的一项发明，彼此相同。从自然状态看，甲、乙两人的发明不具有同一性，但从法律的角度看，它们却是同一的。由同一客体衍生出来的多项权利并不必然发生冲突。2.主体的相异性，即由同一客体衍生的多项权利归属于不同的主体。若这样的多项权利归属于同一个主体，也就没有了冲突。3.权利的合法性，即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的法律依据或者合同依据，否则，彼此的关系就不是权利冲突，而是侵权行为关系。例如，甲公司拥有一件注册商标“TITANIC”，使用于洗衣机上；乙公司未经甲公司许可，擅自将其未注册商标“TITANIC”使用于脱水机上。此时乙公司的行为就是对甲公司注册商标专用权的侵犯，不是权利冲突。假如乙公司将“TITANIC”作为商标提出注册申请，并被核准注册使用在“脱水机”上。这时，乙公司使用商标“TITANIC”于“脱水机”上的行为，不构成侵权，因为乙公司使用商标“TITANIC”是行使商标专用权的行为。在这种情况下，乙公司对“TITANIC”的商标权与甲公司对“TITANIC”商标的权利发生冲突。此时，甲公司可以在法律规定的一年期限内对乙公司的注册商标提出争议，由商标评审委员会裁定撤销乙公司的注册商标；甲公司还可以乙的注册的行为违反诚实信用原则，请求商标评审委员会裁定撤销之。4.两项或者两项以上的权利相互抵触，即一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或者损害。如若不产生这样的后果，它们就没有冲突。

　　导致知识产权冲突的原因可能形形色色，但主要有三个：1.立法空漏。诚如以上解析，权利都依附于某一特定客体，而且权利与客体的依存关系是由法律规定而非天然自生（依天赋人权观点，权利与客体的依存关系也可以天然自生）的。法律能够从不同侧面、不同视角和不同切入点，对同一客体规定出不同的权利。就某作品而言，著作权法赋予作品以著作权，其视角是作品所具有的文学艺术价值和综合理念；其切入点是鼓励文学艺术作品以大量地孽生、繁衍、成长；其侧面是禁止他人非法使用其作品。另一方面，商品生产者也可将该作品作为商标注册申请，一旦被核准注册，那么商标法给商标注册人赋予的商标权，其视角是该作品作为商标所具有的可识别性和显著性，能够通过与商品或者服务的黏附，将来自不同经营者或者服务者所经营的商品或者提供的服务区别开来；其切入点是促进商品或者服务交易的有序竞争。显然，著作权与商标权虽然依附于同一客体，但其视角和切入点不同。然而，因为没有法律从全方位、多视角加以规范，致使商标局在对该项注册申请进行审查时，只得依法核准授权；著作权人也没有法律依据阻止该项申请被核准，以致造成权利碰撞。法律上的这种空漏，有的肇源于时代的局限，有的肇源于立法者的观念，也有的肇源于立法者宏观透视能力的缺乏。法律的空漏虽然不能避绝，但却能尽量减少。2.科技拉动。科学技术是第一生产力，已成为人们的共识。科学技术不仅推动人类文明车轮滚滚向前，而且催生了由某一特定客体从各个不同侧面衍生权利的能力，将权利碰撞之闸拉动。例如，现有的信息载体主要是图书，但是自从计算机网络信息高速公路创建以来，网络图书馆、网络信息如雨后春笋蓬蓬勃勃地生长起来，让人们匆忙应对。新技术拉动了寄生于作品的新权利，如作品数字化权、网络传输权、信息下载权和入网权等，对现有的复制权、传播权等构成了强有力的冲击。3.经济滋润。衍生权利的客体在富裕经济的滋润下，有了繁衍新权利的人文环境和有利条件。这一现象是“经济基础决定上层建筑”哲学原理在法律领域的充分展现，也是权利之所以为权利的价值所在。在专利制度中，发明创造获得专利权的实质条件之一是“实用性”，即该项发明创造能够通过实施产生经济效益。另一方面，作者在作品中所塑造的典型艺术形象或者角色，除其本身所具有的文学艺术价值外，还具有很高的经济价值。在贫穷、落后的经济中，没有关于“角色商品化”的条件和必要，然而在富裕经济中，将角色进行商业利用所产生出来的经济效益已普遍受到了人们的关注。例如，在电影《红高粱》和《渴望》等电视连续剧播放成功后，就有商家即刻向国家商标局提出“红高粱”商标和“慧芳”商标的注册申请。这一角色商品化的意识，叫人叹服。1998年初，当美国巨片《泰坦尼克号》在我国播映不久，北京就有一家企业立即向国家商标局提出了“泰坦尼克号”和“ TITANIC”的商标注册申请。童话作家郑渊洁创办了一家“郑渊洁少儿用品开发有限公司”。作为公司老板的郑渊洁先生说，凡公司推出的商品，其商标都将以他童话中的词汇、作品名称、作品中的地名或者作品塑造的形象命名，如“皮皮鲁”、“鲁西西”等已被用作商标。[7]从市场运作情况看，这种角色商品化商标具有良好的经济效益。由此已引发了多起著作权人控告将其角色用作商标的注册商标人侵犯其著作权的案件。