中国侵权行为法理论体系的重新构造(一)

详细内容

一、重构侵权行为法理论体系的总体思路

　　在制定我国《民法典？侵权行为编》的过程中，研究侵权行为法的专家学者都重新对侵权行为法的理论体系进行了新的思考。我也进行了深入的思考。我觉得，最好的形式和结构，就是可以用五编的结构来表述侵权行为法理论的体系，这就是把完整的侵权行为法理论分为五个部分：

　　第一部分是“侵权行为与侵权行为法”，讲的侵权行为法概述，研究的是侵权行为和侵权行为法的概念性东西；第二部分是“侵权责任构成”，研究责任归责原则和侵权责任构成要件问题；第三部分是“侵权行为类型”，研究的是不同类型的侵权行为的具体表现形式；第四部分研究“侵权责任形态”，研究的是侵权责任在不同侵权法律关系当事人的分配和承担的具体形态；第五部分“损害赔偿”，研究人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。

　　我提出这个体系的思路，主要是将大陆法系侵权行为法立法的一般化立法模式和理论体系和英美法系侵权行为法的类型化立法模式和理论体系结合起来，构成一个类似于《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法体系那种的侵权行为法的理论体系，主要是将英美法的侵权行为法体系融入到我国的大陆法系侵权行为法的理论体系当中。这也是与我国制定《民法典？侵权行为法变》的基本思路相一致。国内学者都认为在制定民法典的时候，应当吸收英美法系国家侵权行为法的优势，使我国的侵权行为法既有大陆法系侵权行为法一般规定传统，又有英美法系侵权行为类型化的具体规定。这是当今侵权行为法立法的潮流，例如《欧洲统一侵权行为法（草案）》，就是采用的这样的形式编制的。

　　绝大多数大陆法系国家的侵权行为法采用的一般化的立法方法，在侵权行为法中都有一个侵权行为一般条款。具体做法又分为两种方式：一种是德法模式，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，除此之外再规定特殊侵权行为，一般侵权行为加上特殊侵权行为，就构成了侵权行为法所调整的全部侵权行为。另一种是《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权行为法（草案）》，侵权行为一般条款概括的就是全部侵权行为，然后再具体规定侵权行为的各种具体类型。我们现在《民法通则》是第一种做法，即德国和法国的做法；现在人大常委会法工委起草的侵权责任法草案采用的也是第一种方法；而中国人民大学民商事法律科学研究中心和社科院法学研究所起草的侵权行为法草案则是采用的第二种方法。

　　英美法系国家采用类型化方法规定侵权行为法。在英国和美国的侵权行为法中，都是对具体侵权行为类型的规定。例如，英国的侵权行为有七种类型（即：1）非法侵入，2）恶意告发，3）欺诈加害性欺骗和冒充，4）其他经济侵权，5）私人侵扰，6）公共侵扰，7）对名誉和各种人格权的保护）；美国的侵权行为有十三种类型（即：1）故意对他人的身体、土地及动产的侵害，2）过失行为，3）严格责任，4）虚假陈述，5）诽谤，6）侵害的虚伪不实，7）侵害隐私权，8）无正当理由的诉讼，9）干扰家庭关系，10）对优越的经济关系的干扰，11）侵犯土地利益，12）干扰各种不同保护的利益，13）产品责任）。他们的侵权行为法对侵权行为都没有一般的规定，没有对侵权行为所下的一般概念。

　　这是两种最基本的侵权行为法的立法方法。大陆法系国家后面一种侵权行为法的立法方法，即埃塞俄比亚民法典和欧洲侵权行为法草案的做法，实际上是将侵权行为法一般化方法和类型化方法结合起来，把大陆法系和英美法系侵权行为法的立法方法结合起来。这种方法有很大的好处：第一个好处就是，一般条款具有全面地概括力，将全部的侵权行为都能够概括进去，而不是像原来的那样，只能概括一般侵权行为，如果出现了法律没有规定的新类型的侵权行为，立法还没有概括进去的，也可以适用侵权行为一般条款解决问题。第二个好处是，侵权行为类型化的立法方法可操作性极强，便于法官适用。所以在学者提供的侵权行为法草案都采用这种方法。就目前情况而言，我们学者需要进一步推动人大常委会法工委采用这种方案编制侵权责任法。21世纪的侵权行为法需要有自己的特点，而不是采用以前19世纪的侵权行为法的立法体例。

　　在我所设计的这个侵权行为法理论体系中，五个部分都有自己所突出的问题。第一部分突出侵权行为一般条款的概念，讲清侵权行为一般条款的基本含义和适用规则。第二部分的重点内容是归责原则和侵权责任构成要件，这部分是侵权行为法理论的核心部分，是最关键的部分，是心脏部分。第三部分是以三个不同的归责原则（过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则）为划分的根据，确立三种侵权行为的基本类型，进一步分为20种具体的侵权行为类型，从行为的形式上基本上表述各种类型的侵权行为；我认为，我国侵权行为法理论过去过于注重对侵权行为的一般表述，忽视了对具体侵权行为类型研究，事实上加强对侵权行为类型的研究还是有利于审判实践的。第四部分是对侵权责任具体形态的研究，包括直接责任、替代责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任等不同形式的责任，把原来分散在侵权行为法理论各个不同部分讲述的这个问题，现在集中起来，进行统一的研究，形成一个完整的体系，也给法官研究适用不同的侵权责任时一个提示。这实际上是一个侵权责任形态的类型化，法官可以对号入座适用侵权责任形态的法律规定，可行性比较强。第五部分纯粹解决赔偿责任问题，主要涉及到人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿、刑事和行政附带的民事损害赔偿。

　　在最近这几年，特别是在去年，我对侵权行为法理论体系的重新研究，就是构造现在的这样一个体系。自己认为这个侵权行为法的理论体系比较好一点，从形式和内容上看也比较整齐。下面我就一个个介绍这个理论体系的各个部分。

　　二、关于“侵权行为与侵权行为法”部分

　　在侵权行为法理论体系的第一部分中，主要是侵权行为法理论研究的基础部分，研究侵权行为和侵权行为法的一般概念、特征，最主要的是阐释侵权行为一般条款，使其能够被法官所理解和准确适用。最近几年，我在给法官上课时，就特别注意讲解侵权行为一般条款。侵权行为一般条款是张新宝教授作出了最早的研究，是一个重要的贡献。如果对侵权行为一般条款没有很好的理解，可能在司法实践中出现比较多的问题。

　　对侵权行为一般条款的理解，还必须对两种不同的立法模式的含义作出区分。大陆法系中德国法和法国法关于侵权行为一般条款的规定，也就是我国《民法通则》的表述。因此，要特别强调以下几点：第一点，我国的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为；第二点，这种侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为，适用的是过错责任原则，是需要原告证明的过错责任原则，而不是过错推定原则。第三点，侵权行为一般条款概括的一般侵权行为的侵权责任构成要件是四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。第四点，侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为的责任形式是直接责任，即为自己的行为负责的侵权责任。

　　侵权行为一般条款的最典型特征，就是对一般侵权行为仅仅作一般规定，不再作具体规定，不规定一般侵权行为的具体表现。所以，大陆法系国家中的侵权行为法因为有了一般规定，就按照侵权行为一般条款规定的侵权行为的要件，判断具体的造成损害的行为是不是构成侵权行为及其责任，而不要再去找法律对某种一般侵权行为的具体规定了，直接拿一般条款就可以作出判决了。

　　这个道理说起来都懂，但是很多法官不敢拿侵权行为一般条款审理侵权行为案件。遇到属于一般侵权行为的新型案件，很多法官不敢判案，不敢拿一般条款来判决。但是，侵权行为一般条款规定就是要求直接拿它来判案的。法官在审理侵权行为案件的时候，在接手一个具体案件选择法律适用时，要先找侵权行为法关于特殊侵权行为的具体规定，如果法律对这中侵权行为没有规定，那么就可以断定这种侵权行为不是特殊侵权行为，这样，就可以直接选择《民法通则》第106条第二款的侵权行为一般条款，看看是不是符合这个条款规定的一般侵权行为的构成要件，符合要求的，就构成一般侵权行为，不符合要求的，就不认定为侵权行为。因此，第106条第二款是一个有极大扩张力的条款，对此，必须有清醒的认识。

　　在研究侵权行为和侵权行为法的基础问题的时候，还需要讲述侵权行为法的历史发展。我们以前过于强调和注重国外侵权行为法的发展历史，而忽视我国侵权行为法的发展历史。我曾经花了将近十年的时间，对中国侵权行为法的历史进行了研究，可以完整地表述中国历史上侵权行为法发展的历史。但是有一个问题，这就是我国古代的侵权行为法是自成体系的，是中华法系的侵权行为法，具有自己的独特的特点，与西方的侵权行为法的发展没有特别的关联，是不相容的。而到了清末，经过变法，这个法系完全解体，完全采用了西方的法律体系，又完全没有了自己的东西。因此，在研究中国古代侵权行为法的时候，就基本上成了知识的掌握，而没有特别的现实意义。在研究中国古代侵权行为法的借鉴方面，大概就有这几点：第一，侵权构成的相当因果关系，在唐宋时期的法律的“保辜”制中，就包含了相当因果关系的内容。而欧洲侵权行为法在19世纪才提出相当因果关系的理论。第二，侵权损害赔偿的损益相抵原则，也是在唐宋时期的法律中就提出来了，例如在“杀马牛”的侵权行为中，杀死一头牛价值十匹绢，皮、肉、骨等新生利益价值八匹，则实际损失就是两匹，就赔偿两匹。而欧洲侵权行为法在十九世纪才提出损益相抵的原则。第三，中国古代侵权行为法属于补偿性传统，不主张惩罚性赔偿金，这与欧洲侵权行为法的传统一致，而与英美侵权行为法相异。例如，在唐律中曾经规定了惩罚性赔偿金，即“盗者倍备（赔）”，所谓的备，就是备偿，备偿就是全部赔偿，而倍备就是翻倍。宋朝宋刑统最初是继承了唐朝的这一规定，但是不久就改变了这种规定，不再实行惩罚性的赔偿，事实上就是避免很多人希望被人偷而追求双倍赔偿的情况。前不久，我们讨论“偷一罚十”的问题，有人赞成，认为这应当属于商业惯例；有人可以实行，但是认为惩罚性赔偿不能太高。我只是说，中国历史上就不主张惩罚性赔偿，废止“盗者倍备”的规定，就是一个显例。

　　上述这些中国古代侵权行为法特点，研究生需要掌握，因为这是我们自己的法制历史。

　　三、关于“侵权责任构成”部分

　　我设计的侵权行为法理论体系的第二部分，就是侵权责任构成。在这一部分需要对侵权责任构成相关的理论问题都放到一起。

　　首先要讲的，就是侵权行为法的归责原则，这是侵权行为法及其理论的最核心问题。关于侵权责任的归责原则体系问题，也想有一个变化，将传统的通说即“三元论A”观点，改变为“三元论C”观点，即侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。在2003年7月，我们在海南召开了一个小型的讨论会，写了一个讨论的纪要，将民法典中的主要问题讨论的结果记录整理出来，大家可以看看在烟台2003年10月份的会议后出了一本书，最后一篇文章就是我介绍这些主要的新观点。

　　在侵权责任归责原则方面，以前通说是三个归责原则，我把它说成是“三个归责原则四个表现形式”（即三元论A观点），即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则表现为两种方式，一是一般过错原则，二是推定过错原则。这个主张目前还是通说，而且在全国法院中上是采用这样的主张。其调整的范围是：一般过错原则调整一般侵权行为；过错推定原则调整部分特殊侵权行为，即《民法通则》第121条规定的国家赔偿责任、第125条规定的地下物致害责任、第126条规定的建筑物及其他设施致害责任、第133条规定的法定代理人的侵权责任以及法人侵权、雇主责任和事故责任。无过错责任原则也是调整部分特殊侵权行为，包括《民法通则》第122条规定的产品侵权责任、第123条规定的高度危险作业致害责任、第124条规定的环境污染致害责任和第127条规定的动物致害责任。公平责任原则调整的是造成损害双方当事人都无过错的情况。

　　对侵权责任归责原则，还有很多不同意见，最主要的就是对公平责任原则是不是能够成为一个归责原则？我到日本去过几次，几乎每次讨论中国侵权行为法的时候，日本学者都会对公平责任原则提出质疑，认为它不是一个归责原则。事实上，公平责任原则所调整的范围也是有限的，因此，我想不再把公平责任原则作为一个归责原则也是可以的，有三点理由：第一，它在《民法通则》所处的法律地位，不是归责原则的地位。《民法通则》规定民事责任的归责原则是在第106条，而所谓的公平责任规定在第132条，这种地位不能说明它是一种归责原则。如果《民法通则》忽视了它的地位，规定得不对，那么在民法典草案中就应该改变过来，但是在法工委起草的侵权责任法草案中，还是把它放在了赔偿责任的地位，而没有规定在其他的归责原则当中。第二，公平归责原则调整的范围比较狭小，并且其调整的对象严格地讲并不是侵权行为，而是作为赔偿纠纷来处理。第三，在现实中也并不是所有的造成损害双方当事人都没有过错的，就一律公平分担责任。在2002年给研究生班上课中，同学提出了一个案件：在中午下课的时候，学生踢球受伤，家长让学校赔偿，学校主张没有过错；家长让造成损害同学予以赔偿，法院有两种意见：一种是要赔偿，依据公平责任原则；另一种认为不用赔偿，理由是运动是有风险的。我倾向于后者，因为体育运动就是一种强烈的竞技运动，有激烈的身体接触，是有风险的。美国法有自冒风险免责的规定，《埃塞俄比亚民法典》不仅规定了参加体育运动的人，而且观看体育运动的人，都需要承担风险，造成损害不承担侵权责任。这些理由，可以说明公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种侵权责任形态。

　　还有一个问题是，过错推定原则是不是一个独立的归责原则。王利明教授认为过错推定是一个归责原则，这一点在《法国民法典》中就是这样规定的，其第1382条规定的就是过错责任原则，而第1384条规定的就是过错推定原则。我赞成这个观点，认为它是一个独立的归责原则。

　　关于侵权责任构成要件的部分，从1958年的中央政法干校《中华人民共和国民法基本问题》讲义中就提出了“四个要件”（即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错）的主张，其后就成为了通说，并成为法院的主流思想。这个问题到现在也没有大的变化。曾经有一段时间有过“三要件”（即过错、损害和因果关系）说。“三要件”说主要是法国法的思想，“四要件说”主要是德国法的思想，二者的根本区别，就是要不要侵权责任的违法性问题。最近我们主张“三要件说”的学者的主张有了变化，讲到了侵权行为的违法性问题，这还是又回到了德国法系的基本思路上来，大家的思想就基本上一致了。

　　对侵权责任构成的四要件的研究，我们现在的问题是不够深入，还需要进行更深入、更系统地研究。最近有的学者研究因果关系很有成就，但是对中国的司法实践还是没有做出更深入研究。

　　对这个问题，我们讨论认为需要分为四个层次：第一，侵权责任中的因果关系至为明显的，直接适用直接因果关系理论和规则认定；第二，因果关系较为复杂、多种行为引起一个结果、因果关系较难判断的，适用相当因果关系的理论和规则认定；第三，对于环境污染案件、高科技案件，适用盖然性因果关系理论和规则认定；最后，还有更为复杂的因果关系问题难以判断的，可以使用美国法上事实原因和法律原因的理论和规则认定。这是确定因果关系的基本思路。