论合同形式法律强制的限度（下）(一)
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最后，立法者还可能基于管理需要（如为方便税金的收取、控制不动产秩序）而要求登记。
2.对强制的质疑
孙宪忠先生曾举过一个生动的案例[30]：无锡某农业信托公司与某房地产开发商订立一房产开发合同。双方约定由农业信托公司投入部分资金，作为回报，该公司可以分割部分房产。当房屋建好以后，房地产开发商首先以自己的名义办理了全部房产的产权证书。办理完毕后，该开发商的董事长重病住院，无法办理登记，为表诚意，他把应归属信托公司的那部分房产的产权证书交给了信托公司，并表示等病好后再办理登记过户手续。但是不久该董事长去世。其后不久该开发商破产。该开发商的债权人与信托公司就该部分房产的所有权问题发生争议。
就此案而言，如果严格坚持法律对不动产公示的效力强制，那么信托公司虽然已占有了房产的产权证书但仍不能获得房产的所有权，这显然不符合交易当事人的意思，对信托公司极为不利。此案例固然属于特殊情况，但只要由法律强制选择公示方式，此类情形就始终有出现的可能性。法定公示方式的合理性值得商榷。
首先，关于标的物之重要性和某一公示方式之可行性。本文认为，某一物件对于当事人之重要性，完全取决于当事人对自己利益的判断，不因立法者的观点而有别。动产对当事人未必不重要，不动产对当事人未必重要。因此对动产物权之交易，当事人完全可能在公示方面极尽严肃之能事以求安全，而对不动产之交易，当事人则完全可能采用简单的公示方式以求效率。另外，某一公示方式的可行性如何，取决于交易时的特定情势。同一公示方式，可能对于甲交易颇为便利，对于乙交易却根本无法进行。
以不动产物权变动中的法定登记为例，其程序如下[31]：（一）物权变动当事人向不动产所在地的国家主管机关提交登记申请书，同时必须按法律要求提交有关证件、文书。（二）有管辖权的登记机关受理当事人的申请，收取有关费用，并对有关证件、文书进行审验。再次，登记机关认为必要时可以派专人实地调查，掌握有关不动产的资料。（三）登记机关经审查，确认有关事项无误时，将物权变动事项登载于特备的登记册簿上，向当事人颁发有关证件，或在当事人持有的有关证件上记载权利已变动的文字，加盖印章。至此，登记方告完成。不难看出，登记程序颇为繁琐，费时费力，对某些不动产交易而言显无必要，而在前文所举案例之情形则不可行。毕竟，立法者并非全知全能，他们对与交易有关的知识存在必然的无知，因此由立法者基于其有限的知识决定统一的公示方式是危险的。这样的强制规范很可能在某些具体情势下造成不合理的后果，如加大交易成本，甚至阻却本应发生的交易。
其次，关于登记的公信力。登记机关也是由人掌管的，而凡人就可能会犯错误，实践中登记错误的情形并不少见，因此登记的公信力未必很强。而维持错误的登记与其说是对交易秩序的维护，不如说是对交易秩序的破坏。况且，即使登记的公信力确实比其它公示方式强，也不能成为排斥其它方式的理由。我们知道，登记相对于交付等其它公示方式的优势，在于登记便于他人在进行该物的交易时查知该物上的权利信息；而对于未进行此类交易者，只负担容忍权利人行使权利的消极义务，因此物之占有状态的变动即足以保护其利益，此情况下强制登记徒增成本，毫无必要。
第三，关于同一物（不动产）上不同权利间的冲突。在同一物上有多个物权，甚至物权债权并存之情形，该立法考量有其合理性。但是在现实生活中，上述情形不必然存在。在交易仅涉及同一物权之情形，该考量显然不成立。此时要求当事人为一并不存在的理由采取某一法定公示方式只是徒然耗费资源而已。
最后，关于行政上的考虑。如上文所述，仅仅基于行政管理的考量限制自由的理由显然是不充分的。[32]
3.关于公示方式之规范的应然状态
以公示作为变动对世权合同的形式，符合合同内容（变动对世权）的要求，不仅有利于保护对世权权利人的财产安全，也有利于保护他人的交易安全，因此法律应该要求变动对世权合同须采公示形式。
但是法律应当强制公示并不意味着应该实行公示方式的法定化。私法的核心理念为意思自治。立法者应放弃自己比当事人更清楚交易的利益之所在的幻想，相信当事人对自身利益的把握，承认当事人自由选择的公示方式，以符合当事人的不同需要。就此点而言，《德国民法典》体现了相当的进步性，该法典第873条第2款规定：在不动产物权的变动中，也可能会存在登记之外的一些独立的物权意思。比如当事人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发登记许可证等行为即可以说明当事人具有物权变动的意思。在这些情形中，当事人的物权变动合意也发生效力。[33]
就公示方式而言，政府应该做的只有两点：首先，应该利用其掌控的资源创设合适的公示方式，以弥补现有方式的不足，促进公示方式的演进。但这只是政府为人们提供的公共服务，不应具有强制性，是否选择该方式仍是当事人的自由。如登记的出现，即在很大程度上是政府制度创新的产物，不过政府却错误的排斥了其它的公示方式。
其次，同一对世权变动合意的公示可能有多种，如对不动产物权变动而言，既可以登记以为公示，也可以交付以为公示。这样，在不同公示方式之间就可能发生冲突，不利于交易安全。为增加他人预期的确定性，建立稳定的交易秩序，法律应使同一标的物上的不同公示方式具有不同的效力等级，以避免冲突。本文认为，在判断公示方式效力等级时应主要两方面，即该公示方式的实际公知效果，以及该公示方式的效率。公示方式越为人们所认可和熟知，就越能起到公知效果，越能减小不公平的范围。因此为尽量扩大规则的适应性，应选择最具有实际公知效果的公示方式，使其具有较高的效力。而这样的公示方式多来源于习惯，如在宗教国家，举行宗教婚礼就可能比到国家机关登记更易为公众知悉和认可。当然，不排除在习惯未能提供合适的现成方式时通过立法进行制度创新的可能性。此外，某公示方式越有效率，就越能降低人们的交易成本。因此，在选择较高效力等级的公示方式时，在公知性的基础上，应尽量选择成本低的方式。[34]
四、对合同形式的取缔性强制之检讨
（一）强制的表现与理由
取缔性规范具有强行性，因此，对合同形式的取缔性强制表现为法律要求人们必须按照规定的形式订立合同，否则将引致行政或刑事上的制裁。即属于“允不允许做”的问题，而不是“做了认不认可”的问题。如法律规定“无行为能力人仅得订立书面定型化合同”，其目的并不在于对订立非书面定型化合同的无行为能力人施以处罚，而仅在于认为此类行为不具有法律行为价值[35] 使此类行为不生效力，故属于效力性强制；再如法律规定“用人单位应与劳动者订立书面劳动合同”时，立法者并不认为未采书面形式的劳动合同不具有合同的价值，而只是认为用人单位违反该规定可能会侵犯劳动者权利，故属于取缔性强制。
在强制对象方面，虽然有的针对全体合同当事人，多数仅针对一方当事人。在法律渊源方面，取缔性强制规范既可能存在于民事法规中，也可能存在于行政管理法规和刑事法规中。取缔性强制规范的目的在于实现立法者设计的秩序，或者维护自由。至于具体目的，不一而足，只能就个案确定。
（二）对强制的质疑
取缔性规范的后果之好坏，严重性之高低，取决于规范的目的、范围以及强度等因素。若规范目的合理、范围适当、强度适中，则将产生积极的效果；相反，则可能产生灾难性的后果。由于取缔性规范以国家暴力作为后盾，具有强行性。因此这类规范的后果只有两种：若受规制者尚能容忍，则将建立立法者设计的秩序，但受规制者的意志可能受到侵犯，经济效率可能降低；若受规制者不能容忍，则将产生变革。
我们可将取缔性规范的功能分为两种：服务于立法者的秩序建构和维护自由。本文认为，当服务于建构秩序[36]时，取缔性规范是不合理的：
首先，取缔性强制规范同效力性强制规范一样，是对合同当事人意志自由的限制，而意志自由是人格的重要体现，因此，当强制没有适洽的理由时，就是对当事人人格的不尊重。私法的本质是人法，其终极价值为对人性的维护，此类强制规范的存在，虽然仅限制当事人选择合同形式的自由，但是，立法者既然有借口规制合同形式，就可以找到限制其他个人自由的借口，如此则将逐步破坏整个私法大厦，进而破坏整个以私法为运行机制的市场经济。权力具有膨胀的天然属性，因此我们必须时刻警惕权力对个人自由的侵害，防微杜渐，未雨绸缪都不过分。
第二，建构秩序是立法者设计的产物，是立法者基于其经验对人们行为之合理性所做的判断，反映的是立法者的“理性”。现实中立法者设计秩序的动机好坏不一，他们可能想保护人们的交易安全，也可能仅仅是想加强对人们生活的控制，并通过权力获得私人利益；立法者的所掌握的知识也多少不一，他们可能是各个领域的专家，也可能是为受过教育的农民。但是在本文看来，即使立法者的动机很好，甚至是高尚的，即使他们都是学识渊博的专家，有一点是无法改变的，那就是人的理性都是有限的，用如此有限的理性只能获得有限的知识。立法者们一样，他们所掌握的知识只是人类社会中众多知识的一部分。因此他们建构的秩序，至多能使他们掌握的知识得到运用，其成就必然是有限的。而如果立法者知识贫乏，动机自私，其后果就更不可想象了。
第三，服务于建构秩序的取缔性规范具有倾向性，甚至仅是为了维护政府的利益。而作为受规制者的私人，每个人都是独立的个体，具有独立的心理状态，具有独特的情势，可以说每个人的需求都存在或多或少的差异，至少不会全部相同。就每个人而言，在不同的时点和地点，其需求也会有所不同。因此我们说人的需求具有必然的多样性，人的利益具有多样化的特征。对于这些当事人在特定情势下的特定利益，立法者是很难知晓的；虽然当事人也不一定能够真正知晓其利益之所在，但他们相对于立法者而言显然更接近真相。况且，当事人是决策（当然包括关于合同形式的决策）后果的承担者，由他们自由决策，自负其责比由他们承担他人（立法者）决策的后果更符合正义之理念。有时，人们无奈之下会通过迂回交易规避法律，但这样不仅导致交易成本的增加，也使他们面临法律的制裁。
第四，取缔性规范具有强行性，违反者将遭受国家强制力的制裁，并且此类规范由政府主动实施，不象效力性强制规范那样只会在当事人诉诸裁判时才实施，当事人违法的成本是很高的。在这种情况下，尽管人们不进行所欲的交易会带来不利益，但是两害相权取其轻，他们往往宁愿不交易也不愿意受到制裁。因此，取缔性规范在它们作用的地方，必然排斥私人对其生活的自由安排。这将导致众多的智识无法发挥其作用，阻碍社会的进步。
最后，政府是取缔性规范的执行者。全能的政府从来都是幻想，政府也是由普通人（至多是专家）担当的，因此同私人一样，政府也会犯错误。这进一步降低了建构秩序的成就，加剧了对自由秩序的侵害。
由以上分析可知，服务于建构秩序的取缔性规范具有上述根本性的缺陷，所以这类规范是不可取的。在我国计划经济时期，即大量存在此类规范，当事人签定的合同只是计划指令的表现形式，为了保证政府计划的完成，加强合同纪律，法律规定合同应采用比较严格的形式，[37] 其失败已为史实证明。
（三）关于合同形式的取缔性强制规范之应然状态
对个人自由的侵犯可能来源于国家，也可能来源于其他人。由于现实经济力量的不对等，不排除强势方利用对合同形式的控制侵害相对人利益的可能性。对此法律不应坐视，可以强制强势方采某一较为严肃的合同形式，并加以审查，以预防危险。
对格式合同的控制即属于此类。格式合同，又称标准合同，是指由一方当事人预先拟订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同。[38] 格式合同的拟订方一般为企业，甚至是垄断性的企业，如邮电、铁路、银行、航运等，它们相对于合同相对人而言处于强势地位。实践告诉我们，这些企业常常利用对合同条款的控制侵害相对人的利益，如增加相对人义务、免除自己的责任等。对此，国家应该干预。我国《合同法》即特别设定了一条国家监管规定（第127条）：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，追究刑事责任。”当然，法律对格式合同的强制目的不在于审查合同的形式，而在于控制合同的内容；但是，如果合同采用口头等形式，则不易控制，无法审查，因此有必要强制规定合同采用某一形式，如保险单等，以便审查。
不过应注意的是，此强制应属于取缔性强制，而非效力性强制。对规定的违反只使受规制方（强势方）负担行政法甚或刑法上的不利后果，而不影响未采规定形式却实际存在的真实交易的效力，以保护相对人的利益。不难想见，如果仅仅因雇主未与雇员订立书面劳动合同就不承认事实上存在的劳动关系，使雇员为雇主“义务劳动”，则非但达不到此规范保护雇员的目的，反对其有害。[39]
当然，此类强制对市场强势方的自由构成一定限制。因此制定此类规范时应极为谨慎，不宜扩大化，应仅限于规制市场上的明显占优者。较为典型的如垄断企业，在劳动力大量过剩的中国，对资方予以强制也有其合理性和必要性。不过应允许受强制者对强制规范的合理性和强制的合理性提出挑战，前者通过司法审查达至，后者通过行政复议或行政诉讼达至。