论中国规制资本弱化税法的完善(一)

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中国目前正在酝酿进行新一轮的税制改革，其中主要内容之一是“两税合一”，即内资企业所得税制和外资企业所得税制的统一。资本弱化，作为企业国际融资过程中纳税人经常采用的一种避税方式，在“两税合一”的过程中如何制定相应的制度规范予以有效的控制防范，是国家税务主管部门目前关注的一个问题。本文拟对中国合并统一后的企业所得税法中如何构建和完善应对资本弱化的税制，提出我们的看法和建议。
一、问题的提出
从税收角度看，贷款融资和股本融资最主要的区别是，借款公司支付给贷款人的贷款利息，可以作为费用在计算公司的应税所得时予以扣除；而股本融资方式下公司以税后利润分配形式支付给投资股东的股息是不能在税前扣除的。除此之外，采用贷款融资还可以避免经济性双重征税；而股本融资下的股息，不仅要在借款公司这一层面上被征收一次公司所得税，而且作为股东投资的收益还要在股东层面被再征收一次所得税。①
由于股本融资与贷款融资在税收待遇上的差别，跨国投资人为了谋求贷款融资的税收利益，在对东道国境内的企业投资方式上往往有意识地选择贷款融资而非股本融资方式，以致被投资企业形成负债远高于注册资本的“资本弱化”（thin capitalization）现象。资本弱化有很多的危害，它破坏了税收中性原则，导致企业之间的不公平竞争，更是对被投资企业所在国税法的规避。然而，资本弱化最主要的危害表现为在国际融资交易中对所得来源国税收权益的损害。跨国投资人通过资本弱化安排，将本来应该归属于来源国的税收利益向居住国进行转移。因为，在作为借款人的被投资企业和作为贷款人的投资股东并非同一个国家的税收居民时，被投资企业一方发生的超额的利息扣除将减少其本身的应税所得额，从而减少了其在所在国（即利息所得的来源国）的应纳所得税义务。而作为利息所得受益人的境外贷款投资人由于不是来源地国的居民纳税人，来源地国无法通过对其主张居民税收管辖权征收所得税来弥补这部分税收利益的损失。
为了管制纳税人弱化资本的行为，各国目前采用的方法大体分为两类：第一类是以一般性的反避税法律原则进行管制。这类一般性的反避税法律原则，如禁止滥用法律行为原则、反规避税法原则、关联企业转移定价的正常交易原则和实质优先于形式原则等皆属之。运用这类一般性反避税原则管制资本弱化行为的共同特点，就是税务机关或法院依据正常的融资市场交易情况，对交易双方之间已发生的具体融资交易安排进行事后审查，结合交易双方当事人的事实情况和交易条件内容，判断该项融资交易的实际性质到底是债权投资还是股权投资。如果此项融资交易被认定为是以贷款形式掩盖的股权投资，则借款公司为此支付的利息不得作为费用扣除，应作为税后利润分配处理。
更多的国家采用了第二类方法，即“固定比例”法。② 按照这类方法的规定，如果作为债务人的借款公司的总债务超过其资本的一定比例，则超过规定比例以上支付的利息就不容许在税前扣除。有些国家还进一步将超过规定比例部分的利息重新界定为股息。在采用这类方法的国家中，有些国家将该固定比例作为确定融资交易是否构成资本弱化的惟一指标，而有些国家仅仅将其作为安全港，容许纳税人在超过该固定比例时，举证证明其贷款融资交易符合正常交易原则或者是因其他合理的商业理由而可以被接受。
严格地讲，我国现行涉外企业所得税法上尚未有管制资本弱化行为的专门规定。理论上有学者认为，我国《外商投资企业和外国企业所得税法》第13条和《税收征收管理法》第36条就关联企业业务往来规定的正常交易原则，可以适用于管制跨国关联企业之间的资本弱化行为。[1]
然而，上述对付关联企业之间的转让定价行为的正常交易原则和有关方法，能否有效适用于管制资本弱化避税安排是值得商榷的。首先，正常交易原则及其实施方法的核心要素，是审查关联企业各方之间的有关交易往来的定价标准，是否背离了所谓公开市场上的正常交易价格标准，即是否存在着人为的故意提高或压低交易价格和费用的情形。具体就融资交易而言，只有在关联企业双方之间的贷款融资交易的利率过分高于或低于金融市场上同类贷款的正常利率的情形，税务当局才能适用正常交易原则和方法对过高或过低的利息数额进行重新调整。而资本弱化的要害是将正常情形下应以股权资本形式投入的资金人为地改为采用贷款形式投入，从而以支付贷款利息的方式提前抽取了借款公司的税前利润。关联企业之间资本弱化性质的贷款融资交易完全可以按照公开市场上的正常商业贷款利率来安排进行，并无必要在贷款利率上进行人为操纵。因此，如果关联企业之间的资本弱化性质的贷款融资交易的利率符合正常商业贷款市场上的通行利率水平，上述《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第55条和《税收征收管理法实施细则》第54条规定的正常交易原则方法是难以适用取得管制效果的。
其次，正常交易原则及其方法适用的前提条件之一，是有关交易的当事人双方构成税法规定的关联企业。换言之，交易当事人之间如果不存在税法上所规定的关联企业关系，则不存在适用正常交易原则的可能。按照我国税法上规定的关联企业概念范围，构成关联企业关系的直接或间接股权持有比例为25％以上。③ 而资本弱化性质的贷款融资交易完全可能在不构成上述关联企业关系的当事人之间安排进行，跨国投资人只要将自己在被投资企业中的股权拥有比例控制在25％以下，就可以规避正常交易原则的适用，而采用资本弱化性质的贷款融资，恰好是跨国投资人实现控制在被投资企业中的股权比例不超过构成关联企业的法定标准，同时又解决被投资企业运营的资金需求的便宜方式。另外，由于正常交易原则和方法适用的主体范围，仅限于构成关联企业关系的当事人之间的交易，难以适用来防范目前跨国纳税人经常采用的所谓“国际背对背贷款”（back-to-back international loan）方式进行的国际避税安排。④ 因此，指望仅依靠正常交易原则和方法，不可能达到有效地管制资本弱化避税行为的目的。目前许多国家虽然在管制关联企业转移定价问题上采用了正常交易原则方法，但它们同时还另行适用固定比例方法来对付资本弱化行为，这一法律现实本身也表明它们意识到正常交易原则方法在管制资本弱化避税安排问题上存在着局限性。
再次，尽管国际税法理论上有扩大解释正常交易原则适用范围的主张，即认为根据正常交易原则，当一项交易的经济实质不同于其形式时，税务机关可无视当事人对交易的定性而按照其实质重新确定交易的性质。⑤ 但这种将正常交易原则扩大适用于对纳税人有关交易重新定性，根据经合组织1995年颁布的《跨国企业与税务当局转让定价准则》的指导意见，如果各国国内税法上缺乏明确的规定，税务当局这种扩大适用正常交易原则的做法，存在较大的任意性，应该非常谨慎小心。⑥就我国现行税法上有关正常交易原则及其适用方法的规定措辞内容来看，能否作出上述这样的扩大适用的解释是令人怀疑的。前述我国《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第55条规定，“企业与关联企业之间融通资金所支付或收取的利息，超过或者低于没有关联关系所能同意的数额，或者其利率超过或低于同类业务的正常利率的，当地税务机关可以参照正常利率进行调整。”这里没有明确提到税务机构可以重新界定交易性质。同样，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第54条虽然规定，纳税人与其关联企业之间“融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业所能同意的数额，或者利率超过或者低于同类业务的正常利率”，税务机关可以调整其应纳税额。但依照第55条的规定，在纳税人有上述第54条规定情形之一的情况下，税务机关也只能是适用传统的比较非受控价格方法、转售价格方法、成本加成方法或其他合理方法调整计税收入额或者所得额，同样没有具体授权税务机关可以否定贷款融资交易性质将其重新定性为股权投资交易行为。
在中国过去20多年来的改革开放过程中，资本弱化这种国际避税行为的危害性和现行税法上已有的正常交易原则规定在应对资本弱化方面存在的缺陷问题，并没有为人们所充分重视和认真研究解决，有其经济政策和历史的原因。我国现阶段的企业融资中，国际股本融资远远高于国际贷款融资。这是因为到目前为止，我国不仅对资本项目依然实行着较严格的管制，而且外汇管理政策上的总取向也是鼓励股权投资而限制借款行为的。另外，我国各层次的税法一直都对外国投资人以股权形式投资实行各种投资与再投资的税收优惠。因此，外国投资人进行资本弱化安排在主观意识和客观条件上都受到一定程度的影响和限制。[2] 但是，随着“两税合一”涉及对外国投资税收优惠制度的改革，特别是股本投资的各种优惠待遇范围调整压缩，以及今后我国资本项目的外汇管制的逐步放开，资本弱化必然会越来越多地为跨国投资人利用来作为谋求税后利润最大化的避税方式。如何在新的经济环境下，规范将会日益突出的资本弱化行为以维护国家的税收权益，同时又避免过多地干预投资人和企业在融资和经营过程中的自主权，需要我们抓住此次“两税合一”的契机，在新的统一企业所得税法中健全和完善一套科学合理的资本弱化税制。
二、中国规制资本弱化应采用的方法
如上所述，在我国现行税制规定下，仅依靠正常交易原则来管制资本弱化，存在着诸多困难和问题。笔者认为，在新的统一企业所得税法中，我国应采用以固定比例法为主，以正常交易原则为辅的方式规制未来可能大量发生的资本弱化行为。税法应该为规制资本弱化目的而创设一个有关债务／资本比的安全港规则，关联方之间的融资交易在超过该安全港后将被视为构成资本弱化，除非纳税人可以证明他们之间的融资交易符合正常交易原则。此时，正常交易原则仅作为适用固定比例法的一种补充或者修正。
即使我国通过税法上明确授权税务机关依据正常交易原则，可以根据纳税人从事交易的实际情况，重新对有关交易定性，但适用正常交易原则规制资本弱化同样需要找到与关联方之间的融资交易具有可比性的独立第三方交易，而这正是实施正常交易原则方法的主要难点。[3] 由于企业经济行为的复杂性，企业采取何种融资方式的真正目的，可能只有当事人自己知道。OECD建议可以独立的银行为第三方来进行比较，即在考虑借款人的经济状况后，一个独立地位的银行是否愿意在关联的双方同意的条件下向其提供贷款融资。但是OECD自己也认识到，过于严格依赖这一方法也并非一种令人满意的方法。比如一个母公司就可以更好地理解其子公司未来的利润前景，而银行仅从外表是不一定可以认识到的。这样，企业就可以抗辩说，一个如母公司一样充分掌握信息的公司就可能做出同样的投资决策，而银行就不一定会这样做了。[4] 瑞典最高行政法院曾判决，即使债务／资本比很高，也不能运用正常交易原则来拒绝对利息进行扣除。法院认为在资本弱化下找不到一个独立的第三方作为比较，因此正常交易原则不能运用。[5] 正是为了克服正常交易原则缺乏确定的判断标准这一弊端，许多国家，如美、英、法、德、日等发达国家，尽管在其转让定价税制中已确立了正常交易原则和方法，但在规制资本弱化行为问题上，仍同时专门采用了固定比例法。[6]。
固定比例法实际上是规范关联企业转让定价交易的安全港规则在规制资本弱化方面的具体运用。⑦ 通过税法上事先确定作为纳税人的公司或企业的债务／资本比例，对纳税人超过法定比例的债务部分所支付的利息，原则上不允许列支扣除，以此防范纳税人的资本弱化交易安排。这种规制方法的优点首先在于能有效地减轻和简化税务机关执法成本和纳税人的奉行负担。对未超过法定比例的纳税人的融资交易利息，只要利率符合公开市场上的同类借贷交易利率水平，税务机关无需再进行具体交易的税务审查，纳税人也无需寻找可比对象的数据资料以证明其融资交易符合正常交易原则。其次，固定比例方法增强了资本弱化税制的确定性，使纳税人对有关融资交易的税收结果有更好的预见性。当然，固定比例法也有其缺陷。反对采用固定比例方法的人认为该方法的实施，即以一种法律上固定的债务／资本比例适用与各种情形下的公司企业，具有较大的任意性，即使它参考的是公开市场上一种通常的比例。这种任意性可能导致对正常交易原则的违背。[7]
国际上一直存在着有关正常交易原则和固定比例方法孰优孰劣的争论。有关上述两种方法的争论，说到底就是法律的原则性和法律的确定性，以及与之相关的法律的公正性和法律的任意性之间的争论。正常交易原则作为一种准确而灵活的方法，它依个案的具体特征而做出判断，可以更加准确地判断交易方之间真实的意图。但是这种公正性更近乎以牺牲法律的确定性和法律的效率为代价。正常交易原则在实践中不仅存在缺乏确切可靠的对比标准的困难和执法奉行负担重的问题，而且适用正常交易方法可能涉及大量事实查证，需要进行适当的判断，对税务当局的执法技术水平有相当高的要求。在我国现有的税务执法水平条件下，很难想像采用这一方法会取得任何实际的效果。固定比例方法虽然具有任意性，但是它提高了当事人对法律的确定性，简化了税务当局行政管理成本，即法律的效率性方面的优势是显而易见的。从规制资本弱化制度本身的特点来看，它规范的是纳税人进行融资活动这样一种最为通常的企业行为。因此，对纳税人而言，法律的确定性和可预知性似乎比起法律的公平性更加重要。如果企业连这样一种最为普遍的企业行为的后果都无法预知，这对有序的商业秩序的建立显然无益。可能正是基于这样的考虑，尽管正常交易原则承载着法律理想主义的诸多优势，但是国际财政协会（IFA）还是建议采用固定比例的方法，而许多国家在资本弱化问题上的立法实践更是表明了这一方法的优势。三、中国规制资本弱化的立法：固定比例法的构建
国家税务总局关于印发《企业所得税税前扣除办法》（以下简称《办法》）的通知第36条规定，纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50％的，超过部分的利息支出，不得在税前扣除。由此可见，如果关联企业之间的“债务／注册资金1∶2”时，超额的利息部分不容许税前扣除。但是这一规则只适用于内资企业之间。⑧ 这一规定严格意义上不能算作我国规制资本弱化的规则，但是却具有和固定比例法相似的法律后果，因此可以作为讨论我国采用固定比例法的出发点。固定比例法本身很简单，其构建主要依靠的是对其中所涉及的重要概念进行内涵范围的界定，这也就是本文以下讨论的核心。
（一）适格的借款人和贷款人
固定比例法比较的是借款人的债务／资本比。因此，借款人和贷款人的概念是适用这一制度的基础。从《办法》第36条的规定来看，该规则适用于借款人为“纳税人”和贷款方为“关联方”之间的借贷交易。根据《办法》，纳税人指的是根据《企业所得税暂行条例》负有纳税义务的企业，也即我国税法中的内资居民企业纳税人。而根据《税收征收管理法实施细则》第51条的规定，关联方是指存在下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（1）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系，（2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制，（3）在利益上具有相关联的其他关系。国家税务总局在《关联企业间业务往来税务管理规程》（以下简称《规程》）的第4条规定了实施上述细则的具体标准。 ⑨
就适格的借款人而言，笔者认为，在我国内外资企业所得税合并之后确立的资本弱化规则中，借款人当然不应仅限于内资企业，而应适用于我国税法中的所有居民企业，即所有对我国负有无限纳税责任的企业，包括内资企业和外商投资企业。
就贷款人的概念来讲，《办法》中把贷款人的概念限定于关联人，笔者认为是正确的。从资本弱化规则的目的来看，它就是要防止企业之间为了谋求税收利益而不当地采取债权投资的行为。在资本弱化性质的融资交易中，融资决策原本应具有的经济性因素被背弃，取而代之的是该融资行为背后借贷双方的税收利益最大化。因此，只有借贷双方的利益存在着紧密的共通性，才可能实现这一企图。但是，另一方面，如果将《规程》中规定的所有关联人都作为资本弱化规则中适格的贷款人，笔者认为是不妥的，对关联人的概念必须在上述《规程》的基础上做出进一步的限制。
从资本弱化立法本身的创设目的来看，它试图发现企业融资行为中为了谋求税收利益而隐藏的股本投资。然而，企业的经济活动是非常复杂的，企业的经济决策是基于企业自身的各种特点以及融资当时整体的外部环境综合做出的。作为立法者，客观地讲，很难真正地理解和把握企业每一个融资决策背后的真正动因。尤其是在采用固定比例方法来规范资本弱化时，就特别需要在试图阻止企业为税收目的而避税与企业基于自身经济的特点而做出恰当的经济融资决策这两者之间，把握一个平衡点。固定比例方法毕竟采用的仅仅是一种法律推定的方法，即立法者根据立法当时社会主流的企业融资实践，对正常交易情形下贷款和资本的比例做出评估，并且将其设定为安全港。因此，它本身具有一定的任意性和风险性。对纳税人来讲，一旦其债务／资本比超过了安全港，他的融资行为就被初步确定为资本弱化，即使规定纳税人有申辩的机会，但是却要承担举证不能的风险。因此，由于固定比例法具有以牺牲个案的精确性而换得适用简便性的特点，这就要求立法者必须将该方法的适用界定在一定的范围之内，从而减少这一任意性给企业融资决策带来的负面影响。一个基本的事实是，只有企业的大股东以及其他对公司的融资决策产生重大影响的关联人与公司之间的融资关系，税收利益才最有可能成为主要的，甚至是惟一的动因。