环境法学的理性与德性(一)
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理性是法学理论体系的逻辑起点，对其方法论起着根本的指导作用，如果部门法学失去或根本就没有自身所涉及的特定问题的独到认识，那么它的整个理论体系就失去了基石和灵魂，制度构建也将成为无源之水、空穴来风，环境法学[1]也概莫能外。那么，环境法学应该具有的理性是什么呢？进而言之，环境法学的理性维度所对应的价值目标又是什么呢？
功能分析的路径
自然法学以逻辑推演见长，每一位自然法学家的宏大理论体系无不是从一个极其抽象的概念演绎而来的，从霍布斯的“自然状态”到罗尔斯的“无知之幕”。（veilofignorance）以及被广泛使用的“理性”等概念，都是难以精确界定的，处于不同社会背景之中的学者对它们的理解也就仁者见仁，智者见智了。他们为表达其政治见解和社会理想，往往把立论的前提看成是自在的、不证自明的，正如格老秀斯所言：“自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就是昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。”[2]古典自然法学家处于一个腐朽的封建专制大厦将倾、全新的资本主义制度噪动欲出的时代，他们在用平等、自由对抗等级、专制之时，[3]就只能援引人人皆有天赋权利这一先验的假设，因为只有从这一抽象理论出发或从这里可以较方便地演绎出其社会理想和相关制度。登特列夫对此一语道破：“关于自然法的研究……与其说是这学说本身，倒不如说是它背后所隐藏的问题。”[4]
这使我们得到一个巨大的收获，如何从悠久的自然法传统中搜寻环境法学能够赖以附存的根基，一个可行的进路是自然法的功能。面对卷帙浩繁的自然法理论著作，任何试图纵观其理论发展脉络的想法都是令人生畏的，即使把政治法律思想史中凡涉及自然法的地方都小心翼翼地罗列出来，也不见得就能找出一个贯穿自然法传统始终的理念，在古典自然法学中，自然法被赋予至高无上的地位，实在法是绝对不能与之抗衡的，可是我们却在复兴自然法学家那里听到了不同的声音。[5]既然历史分析的进路不是明智的选择，那么语义分析的方法呢？“自然法”的拉丁文是Jusnaturale，jus本身就有“公平”、“正义”、“权利”含义，而“公平”、“正义”概念也是含混不清的，抽象的“权利”又往往是一个实用性和政治性的概念，而非学术性的。[6]分析这些概念的含义并不能使问题变得清晰明了，只会使庞杂的自然法理论更加混乱不堪。似乎只有诉诸逻辑演绎的路径了，这最接近自然法理论的内在属性，可是复兴自然法以前的传统都以一个先验命题为起点，这一命题虽不能证伪，却也很难证实。从自然法理论中探求环境法学的精神理念，是不应放弃这一方法的，但仅限于这一路径是不够的，因为选择何种命题作为立论起点仍要从广博的环境演变史中寻找答案，即自然法在这一过程起了何种作用，将来又应该或将会具有什么功能。
人域法[7]的拓展
环境问题的演变历史也就是一部人类社会发展史，人类产生的根源就是自然生态环境变化的结果，如果没有原始森林的退化，类人猿就不会走向更为广阔的发展空间。面对如此绵长的历史，欲探寻环境问题背后的思想诱因，就要谨慎选择一个恰当的时代。农业社会及其以前的历史时期，人类尚不具有控制驾驶自然的能力，尽管出现了人为原因造成的森林消失、土地沙化等问题，但在域际关系（指注释7中说明的人类与自然环境的关系）中，环境仍处于主导地位，人类对自然环境的影响仍是局部的、有限的。这种力量对比直到产业革命之后才发生了根本性的变化，域际关系的紧张开始空前加剧，而古典自然法学又恰恰在这一时期兴起。这是二者巧合呢，亦或有着某种内在的关联？
（一）古典自然法的理性之维
语义分析的路径可能使问题变得更加模糊不清，但任何一种思维过程都必须借助语言的外壳。尽管古典自然法学理论庞杂，并有诸多抵牾，但其立论的基础无不诉诸人类理性，为避免陷入语义考察的泥淖，[8]接下来将着重分析人的理性在环境演变中扮演的角色。
古典自然法学掀起的思想启蒙运动，表面是人性（或曰人的理性）对神性的否定，实质上是成长中的资产阶级对封建专制的反抗，他们用平等、自由来表达其政治观念和社会理想。表现在法律制度上，是法律人格的平等，即用普遍的权利形态替代封建贵族享有的特权。这是人域范围的一场伟大变革，它使所有的人都获得了追求个人幸福的合法性基础，待到这些权利被写入欧美各资本主义国家宪法之中以后，人类依托自然环境谋求福利的最大化就具有了现实的可能性。那么，人类驾驭、利用自然的能力又在这一过程中发生了什么样的变化呢？考察一下欧洲科技发展史就会发现，启蒙运动时期物理学、化学、医学、心理学和数学等基础自然科学就已经或正在发生着惊人的飞跃，并且这使得古典自然法学家对人的理性更加自信了，因为在他们眼中，理性是“人类的一种自然能力”，这对自然法学的发展起着不可小觑的推动作用。[9]在资本主义制度确立之后，科技与生产力的进一步发展获得更加广阔的空间，第二、三次科技革命与正发生的信息革命几乎在一个世纪内发生。然而，有资格和能力是否就意味着人类必然会对自然大肆掠夺呢？也许我们不应遗漏马克斯。韦伯留下的一份学术遗产，那就是“新教伦理与资本主义精神”。[10]肇源于16世纪的欧洲宗教改革运动，也从理性出发论证其反抗神权和专制统治的主张，新教教义认为个人凭借理性都能够直接与上帝沟通，无须以教会为中介，这与古典自然法所宣扬的人皆有理性、人生而平等、自由是完全契合的。但是，新教教义与自然法不同之处在于，它仍然维护了上帝的尊严，即追求成为上帝的选民、进入天国，而这只能靠自己的世俗业绩来证明，集中表现为经济成就。[11]
理性概念引导出了人人平等的法律人格、改造利用自然的强大力量和积极追求世俗功利的社会观念，这三者凝聚成的历史合力必然并且已经导致了人类对自然资源和生态环境的大肆掠夺和破坏。
二十世纪八大公害事件的发生表明，对大气和水体的污染不仅严重威胁到特定人群的生命安全，而且矿产资源的枯竭、生态系统的崩溃已远远超出了区域的范围，全球气候变暖、臭氧层损耗使全人类面临共同的风险。这是一场同世代一切人对一切人的战争，前代人对后代人生存、发展权利的剥夺，也是一场人类与自然你死我活的搏杀。这一时期的自然法与环境法追求的域际和谐理念背道而驰，自然法的有限理性残忍地割断了人与自然应有的默契关系。
（二）人域法权利内容的丰富
造成环境污染、生态破坏的生产活动本身是可原宥的，因为它是个人、法人对自己所享有的财产权利的正当行使。尽管进入垄断资本主义阶段以后，出现了私法公法化的明显趋势，权利观念由个人本位走向社会本位，但是对权利的限制，仅仅以保障社会公益为托辞是远远不够的。只有在为了保障更高价值的具体权利-诸如生命权时，对一种权利的限制才能获得合法的基础，因为“权利是衡量个人行为和国家行为的根本道德标准。”[12]
公民基本权利内容的缺失，使良好适宜的生存、生活环境的供给始终停留在国家福利的层面上，如果不能架构出一套完整的权利体系，环境法就只能是环境行政管理法，独立的环境法学就无从谈起。[13]那么，权利架构沿什么路径进行呢？恐怕还要回复到自然法的“理性”概念上来。
古典自然法学对理性的崇尚，使人域关系掀起了“人身份到契约”的运动，[14]亦即“从团体本位到个人本位。”这使得所有人都获得了平等的法律人格，如1804年《法国民法典》第八条开明宗义规定“所有法国人都享有民事权利”。但是，这些权利具体包括哪些内容，则要仰仗人之理性的认知能力，自由法学则对人之理性有着清醒的认识，哈耶克认为人类的许多行为都具有理性不及的（non-rational）特性，伯纳德。孟德维尔和大卫。休谟等“反唯理主义者”（anti-rationalists）也坚持认为，要有效地运用理性，就必须认识到理性力量的有限性。[15]然而，这种有限性是将理性置于广阔的历史长河中考察所发现的，尽管在过去的几个世纪，我们可以洞见域际关系急剧紧张背后的自然法思想诱因，但是这并不能否定它的巨大历史功绩，在理性、平等、自由观念的感召下，人类历史在思想文化、政治、经济领域内发生了一场伟大变革，在相当大的范围内确立了人域内个体的主体地位和平等权利，随着环境问题的不断恶化，我们完全有理由确信自然法丰富公民基本权利的能力。法定权利的缺失，使公民依托良好适宜环境生存、发展的合理要求无从实现，架构一整套权利体系已经成为亚里士多德所讲的思辨理性（基于现实的推理）认知的必然结果，这就是学界广泛讨论的环境权，它是一种不能定性为私权或公权的复合性权利形态，[16]至少应该包括三部分。
首先，实体环境权。实体环境权系指居民享有的生命健康和财产不受环境污染侵害的权利。在援引环境法要求保护其生命健康或财产的诉讼中，实体环境权往往被认为过于抽象，甚至虚无飘渺，[17]不被视为法律上的权利。实质上，这是传统财产权通过政治系统对这一新型应有权利的抵制（见注释13）。另外，有些学者主张民法上的财产权或/和人格权的内容就已经涵盖了基本环境权的权能。但是，对不同权利的司法救济程序是极不相同的，环境污染对居民财产和生命健康侵害的累积性、缓慢性、间接性，使举证比一般侵权行为的举证要困难得多。所以，环境侵权诉讼中的证明标准和举证责任都与一般侵权不同。并不能因为基本环境权含有财产权与人格权的内容，就否认它应当作为新型法律权利的必要，这正如含有人格权和财产权内容的知识产权并不影响自身独立权利的属性一样。承认基本环境权必然要确立认定健康、财产是否受到侵害的标准，以及如何平衡与财产权的冲突，这是法律价值权衡和立法技术的问题，兹不赘言。
其次，程序环境权。这是居民参与行政部门有关环境保护或可能导致环境污染的抽象行政行为和具体行政行为做出过程的权利。鉴于环境污染造成的侵害程度大、范围广、时间长，单纯依赖基本环境权是不能保护居民的环境权益的。因为污染者承担赔偿责任的能力有限或当损害结果被发现时，污染者已经不复存在。这在环境保护思想上也是由末端控制向源头控制、全程控制转变的体现，也践履了公众参与、环境民主的环境法基本原则。当然程序环境权还需要知情权、参与权等来具体体现，如果这些权利受到侵害，还要通过行政诉讼（权）来予以救济。
最后，基本环境权。目前，学界较为一致的观点认为环境权是一项新型人权，或第三代人权。既然它是一项公民基本权利，那么就应先由一国宪法来确认，由于宪法所规定的公民权利是抽象的、概括的，它们的实现需要各部门法来保障，所以笔者把它称为基本的环境权。尽管天赋环境权的措施显得十分矫作。但是，作为一种新型人权，援引古典自然法学抽象的理性、平等、权利的理念，是最容易进入宪法文本的。而基本环境权的确立，才会使基本环境权和程序环境权获得“高级法”的背景。
（三）人域法主体范围的扩大
人之理性使人域法的权利主体扩展到所有的个人，但是这仅仅局限于当代人，而疏漏了后代人所应享有的与前代人平等的依托自然环境谋求自身发展，增进自身福利的权利，这种后代人权利主体资格的缺失导致了前代人对后代人的剥夺。但是，凭藉理性概念是不难引伸出后代人的权利主体资格和权利内容的，因为当代人与后代人并非截然分开的，后代人是一个不断出现的群体，它与当代人组成了一个连续统一体，当代人的权利要求实质上也是后代人的要求，但是，这种权利形态又与当代人的环境权有着差异，因而称为代际环境权，它有如下特征：
首先，代际环境权的主体是后代人。这是代际环境权在主体上与实体环境权，程序环境权和基本环境权的根本区别，之所以提出代际环境权的概念，就是要确立后代人作为与当代人不同的权利主体享有的与当代人同样的权利。
其次，当代际境权的权利义务关系呈现出一种动态的平衡。每一代人只对后代人负有义务和责任，但却不对其后代享有权利，后代人作为权利主体只对当代人享有权利而无义务可言，权利义务的对等性体现在后代人对他们的下一代负有义务。
最后，代际环境权是一种集体性的权利。对于尚未出生的后代人，并不能确定某个单独个体的出现，如果研究这种不确定主体的权利就没有任何意义了，但是，每一代人都会繁衍自己的下一代，作为集体的后代人，他们的出现是确定无疑的。所以，代际环境权是后代人的一项集体性权利，而非单个主体的权利。
那么，代际环境权如何由应然达到实然呢？笔者以为适宜采取宪法模式来保障后代人享有的环境权益，因另有专文分析[18]，不再赘述。至此，不得不再次审视古典自然法所具有的巨大伸缩性，[19]它不仅使普遍的公民权利替代了特权，而且在理论上，又能够将人域法的主体和权利内容拓展到极至，其意义已远远超出了环境法的范围，这更是古典自然法学在复兴之后的又一次自我更新和完善。
域际法的构建
迄今为止，对于环境法的调整对象，仍然众说纷纭，莫衷一是，[20]究其原因则是对环境法所应追求的价值理念有着各自不同的理解，以传统法律都是人域法为理由，反对域际法的存在，只不过是一种托辞罢了。其实，域际互动自从人类出现在地球上就已经开始了，这集中表现为“丛林法则”，原始自然环境的变化迫使类人猿走出原始森林向人的方向进化，在前农业社会，人类一直匍匐在大自然的淫威之下，依靠自然的恩赐生活，在经过农业社会人与自然的拉锯式搏杀之后，人类终于获得了控制、奴役自然环境的强大力量，但这种非理性的域际互动使域际关系空前恶化，如果不用理性的域际法替代这种“丛林法则”，人类必将自毁前程。分析构建域际法的可能性，有两条路径，一是古典自然法的理性概念，二是复兴自然法关于道德与法律关系的观点。
（一）自然法本身与域际法无涉
在分析构建域际法的可能性之前，有必要首先考察自然法是否已包含了域际法的内容，若是如此，则可以省却很多气力，奉行“拿来主义”就行了。古代自然法崇尚的是自然的理性，那么这种理性认知的是否就是域际关系呢？答案是否定的，古代自然法学家对自然理性的颂扬，只是藉以推导出其关于人域法的主张而已，[21]亦即人类世界所遵守的法则直接决定于自然界的普遍法则，但它所关注的主体仍旧局限在人域范围内。之后，自然法学家对自然界享有的自然法与人类享有的自然法的区分就更加明确和精致了，即前者是没有自由意志和道德性的自然规律，而后者则是一种道德法则。[22]对此，厄恩斯特。利维（ErnstLevy）总结道：人和动物共同构成的法律共同体对绝大多数自然法学者是闻所未闻的。[23]
还有一种法律现象值得注意，那就是具体自然物获得与人平等的法律资格参与诉讼。这种现象在古希腊时代就有，现在也不断出现。[24]其实，这是一种泛道德论或泛灵论在法律上的返祖现象。它只是将人域内的道德规范映射到动物界，或者为了强化人域内某些道德规范的约束力，而故意这样做。这既不是自然法学的观点，也与本文论述的域际法相去甚远。
（二）域际法的理性之维
古典自然法的理性概念导引出一个副产品，即域际关系的恶化，这是自然法与追求域际和谐的环境法理的分野，那么，二者是否存在契合的可能性的？继续援引理性这一概念，就可以发现异曲同工的效果。古典自然法的理性完全可以沿着其原有的路径使人域法的主体和权利内容得到扩大和丰富，那么是否就可以自然而然地让自然获得与人同等的法律资格呢？[25]其实，这是由真理走向谬误的危险一步。古典自然法所崇尚的是人之理性，对权利内容和权利主体地位的要求出自人的自由意志。然而，自然及其环境要素以及各种动植物种群是没有人类所具有的自由意志的。那么，自然法的理性会导引出什么类型的域际关系呢，亦即环境法所欲追求的客观实效是什么呢？
纵观域际关系的演变史，它的发展大致沿袭了这两条思路。一是人类出于对自然神秘性的恐惧而产生崇拜，襁褓之中的人类[26]渴求自然的怜悯和恩赐，以求得自身福利的增加。在全球环境问题急剧恶化的今日，生态中心主义是其又一表现形式。二是认为人乃万物之灵，凭借人类的力量完全可以改造、驯化自然为我所用，一切环境问题皆可依靠技术手段加以解决。事实上，人类的实践活动也一直沿着这一条思路进行。可是人的理性在多大程度上掌握了自然界的演变规律呢？进化论已经告诉我们，人类的产生就是自然界本身演化的结果，这是人类自身根本无法预料和控制的。如果人类自恃对局部的、有限的自然规律的掌握，而大肆奴役、掠夺自然，这无异于饮鸩止渴，使人类的命运更加前途未卜。基于这种现实的推理，唯有求得域际和谐，才能尽可能地延长人类生存于地球上的时间。
为了求得这种域际和谐，域际法的构建就是追求人类活动遵循自然客观规律，而不是滥用、扭曲这种规律，求得一种域际平等、和谐的理想效果。但是，这会立即受到诘难，如当人与老虎同困于一山洞，只有你死我活的选择时，该如何？当然不能说：狭路相逢，勇者胜。这是粗鄙的“丛林法则”，与本文所讲的域际法绝不可同日而语。
我们的回答很明确：杀死老虎！但这是否有悖域际平等的域际法理念呢？非也。域际平等并非否认人类对自然界物种的合理利用，动植物种群没有自由意识，也没有种群延续的主观要求，它不是权利主体，但繁衍后代则是种群呈出现的客观倾向，[27]人类的开发、利用活动必须以保护物种不灭绝为限。
域际法所追求的域际和谐平等仅仅是环境法的基本理念之一或者是追求的目的之一，是环境立法的指导思想，它要求人域法调整人类的具体行为，使之不至于破坏应有的域际和谐，或恢复已经失衡的域际关系。域际关系不是实证法学上的法律关系，所以动物与人不会对簿公堂。
（三）域际法的道德关怀
复兴自然法集中关注了法律与道德的关系，但它所指的道德仍然是人域范围的道德规范，而非域际间的道德。鉴于生态中心主义与人类中心主义的争论，域际法是不宜鲁莽地把道德关杯扩展到自然体的，这里的道德关怀指前代人对后代人负有的道德义务。这是否与域际法追求的域际平等相抵牾呢？其实是二者的巧妙契合。随着不可再生资源的日益耗竭，后代人的生存发展必然更加依赖以生物资源为主的可再生资源。保存生物种群的延续恰恰是对代际环境权的保障。即使就当前无任何利用价值的生物而言，二者的契合也并行不悖，因为后代人极有可能发现它们的功用。但是这种道德关怀与复兴自然法也有不同，它的主体是不同世代的人。这如同权利主体的扩大一样，道德主体的扩大也同样可以在古典自然法的理性概念中得到合理化的说明。