关于内幕交易司法解释的几点建议(一)

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论文关键词：内幕交易　　责任人范围　　归责原则　　原告资格
　　论文摘要：内幕交易行为是证券市场中重大的违规行为。由于其较为隐蔽，对如何确定责任人的范围、采取何种民事归责原则和在诉讼中谁具有原告资格问题，我国现行法律没有明确的规定。应规制该违法行为的可操作性。明确信赖义务是追究内幕交易人责任的最主要、最直接的理论根据，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。对因内幕交易而受到损害的投资者要给予赔偿，对原告作出限制。
　　内幕交易(Insider)，是指内幕信息的知情人员或者非法获得内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，以获取利益或减少损失的行为…1。事实上，早期的证券市场中，法律确实并未禁止内幕交易。在美国，1933年和1934年联邦证券法并未对内幕交易做出任何明确的规定。20世纪8o年代前，主要是通过法院判例的方式对内幕交易行为进行法律管制的，众多的法院判例的不断演变与调和才逐渐构成内幕交易的完整概念。早期对内幕交易惩治的依据主要是联邦证券法的反欺诈条款，这种条款之所以能适用于内幕交易行为应主要归功于美国各级法院和法官的努力2J。即便如此，内幕交易仍然屡屡不止，从而导致《1984年内幕交易制裁法》和(~98s年内幕交易与证券欺诈施行法》的出台，对内幕交易采取了更为严厉的法律措施L3j。尽管自1966年美国学者曼内出版《内幕交易与股市》一书后，反对对内部人知情交易加以管制的呼声曾一度高涨，但其支持者始终未能成为社会主导力量，至今，“曼内的立场被全世界政府否定L4J，’。我国有关证券立法虽然规定了禁止证券内幕交易制度，但只有刑事责任(《刑法》第180条)与行政责任(《证券法》第183条)的规定，而对于民事责任，《证券法》第207条虽规定了优先于其他责任的原则，但没有其他任何具体规定，因此基本处于缺位状态。由于刑事责任及行政责任的追究对举证责任的要求较高，加上国家司法资源的有限性，因而其效果有限L5J。内幕交易者必须对其行为承担民事责任已是大多数国家立法中的共识L6J。在我国，根据《证券法发行与交易管理暂行办法》第77条“违反本条例规定，给他人造成损失的，应依法承担民事赔偿责任”的原则性规定，受损投资者可以对内幕交易人提起诉讼。但事实上，该条规定从未在法院审判实践中发挥过作用L7J。因此，加强内幕交易的民事责任研究，就成为现实的需要。笔者将对内幕交易民事责任中的责任人范围、原告资格、因果关系、赔偿责任的范围予以论述，以便为未来的司法解释提供借鉴。
　　一、内幕交易民事责任中的责任人范围及其归责原则
　　我国《证券法》第7o条规定，内幕交易的主体包括内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员J。《证券法》第68条明确了内幕信息的知情人员为：(1)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理；(2)持有公司股份超过5％的股东或者其控股公司的负责人；(3)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(4)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(5)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员。非法获取证券交易内幕信息的人员，是指内幕人员以外的人员，为了私人利益通过以下行为或途径获取证券交易内幕信息的情况：(1)以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕消息；(2)通过私下交易等不正当途径获取内幕消息；(3)利用各种手段、方法从知情人员处套取、索取内幕信息；(4)利用其他非法手段或方法等。
　　对第一类知情人的归责理论可借鉴前述美国之“信赖义务理论”、“信息泄露理论”及“临时内幕理论”予以说明，对第二类人员的归责理论则可借鉴美国之“私取理论”予以说明。以下分别论述：(1)公司内幕人员承担法律责任的前提是其与公司间存有信赖关系，对公司负有信义义务。因此，他们只能在放弃交易与公开内幕信息中择其一。(2)公司外内幕人员，因职业原因在与公司交往中获悉内幕信息，他们与公司间也存在信赖关系，同时行业道德和行政纪律也要求其不得利用职务之便牟取私利。因此，他们若利用内幕信息进行证券交易，则是对信赖义务和行业道德及行政纪律的双重违背。(3)受密者与发行公司间也存在信赖关系，只不过这种信赖关系是派生的，它通过泄密者与公司有信赖关系这个中介间接传递而至。由于受密者的信赖责任是间接的，因此要追究其责任应满足两个条件：一是泄密者的行为违反了对公司的信赖义务，目的是为了个人利益；二是受密者知道或应当知道泄密行为是违法的。(4)窃密者的责任有些特殊，由于公司内幕信息的所有权归公司，在公开前属商业秘密(是一种无形资产)，窃密者以非法手段获取内幕信息，并依此进行内幕交易或建议他人进行证券交易，不仅损害了公司的财产权利，而且违反了法律的禁止性规定，应承担侵害公司财产权利和证券内幕交易的双重法律责任。(5)滥用内幕信息者是基于掌握内幕信息者的信任而获得内幕信息的，两者之间存在信赖关系，这种关系足以使前者承担保守秘密的义务。如果为了个人利益而利用内幕信息进行牟利活动，便侵害了这种信赖关系，理应承担法律责任。从以上的分析可知，无论是美国还是中国，信赖义务是追究内幕交易人责任的最主要、最直接的理论根据，此其一；其二，我国《证券法》第70条关于“非法获取内幕信息的其他人员”的规定可以说是对美国“私取理论”的肯定，但是，它关注的是交易人获取内幕信息的方式而不关注交易人与所交易股票的公司之间的关系。而且，这一规定并不要求窃密人和信息来源间有受托关系。从这一点来看，我国所采取的“私取理论”比美国最高法院确立的“私取理论”范围更广。从实际效果来看，这一规定更有利于维持市场公正。因为，一个外部人掌握了公司内幕信息并利用该信息从事内幕交易，如果他对信息来源不负信赖义务，就不用承担责任；或者在交易前向信息来源披露了将进行的交易，就可以不承担责任。但问题是，进行内幕交易获利并对其投资者构成欺诈的事实还是存在，不追究其责任，市场公正显然难以维持。《证券法》及《刑法》的规定不考虑信赖义务，回避了美国法院在适用“私取理论”时出现的一些困难，如外部人怎样才对信息来源负有信赖义务这一问题。此外，从上述对美国及我国内幕交易归责理论的研究可知，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。因此，在我国不承认判例效力的情况下，制定法就应更明确地体现这种不同。比如我国《刑法》第180条对所有的内幕交易人规定了同样的法定刑，就没有很好地体现这种不同，因而有修改完善的必要。在制定民事责任的司法解释时应区别对待。
　　二、内幕交易民事责任中的原告资格
　　在集中竞价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各内幕人与经纪商在集中的竞价机制中摄合成交的。反向交易人之间并未发生缔约关系，投资者遭受的损失也不是因为信赖对方将与其订约而造成的，哪些人有资格充当原告呢?