对我国商业秘密法律保护的思考(一)
详细内容
一、问题的提出
2001年11月10日，世界贸易组织（WTO）在卡塔尔首都多哈举行的第四届部长级会上，审议通过了中国人世决定。这标志着中国将作为WTO的成员国，在享受权利的同时，开始必须遵循WTO框架内的游戏规则。乌拉圭回合时建立的WTO，作为其管辖的框架协议中《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议），是WTO框架内重要的游戏规则之一。随着知识经济和信息时代的到来，TRIPS协议在WTO的框架内将具有划时代的战略地位。TRIPS协议第39条对商业秘密保护作了专门的规定，并明确把商业秘密纳入了知识产权的保护范围。作为WTO成员，这将对我国商业秘密的保护具有法律上的约束作用，并进而推动我国现行商业秘密法律保护体系的修改和完善。
商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年前的司法判例中就出现过，商业秘密的法律制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来，而后为大陆法系国家所借鉴。商业秘密作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物，二十世纪五十年代以来，商业秘密这一术语被广泛地应用于国际经济贸易领域。尤其是二十世纪九十年代以来，世界经济一体化的发展，商业秘密的国际保护日益受到关注，受世界贸易组织设立的推动，保护商业秘密成为世界各国立法的热点问题。在英、美、德等国家对商业秘密的保护经过百年来的司法判例和立法经验丰富积累之后，我国才开始起步保护商业秘密的立法。在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。
十年来，我国先后在《劳动法》、《反不正当竞争法》、《刑法》《合同法》、《会计法》、《律师法》以及司法解释和各种法规、规章中，规定了保护商业秘密的条款，对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任和保护方式基本上作出了规定。但是，我们不能不看到，由于我国保护商业秘密的立法比较晚，比较分散，条款比较粗糙且相互间漏洞较多，导致立法状况与近年来侵犯商业秘密案件急骤上升，纠纷难以解决的现实状况不符。在当前的经济生活中，侵犯商业秘密的行为和商业秘密保护的新情况、新问题层出不穷。随着我国加入了WTO，吸引国外技术和营造公平竞争的市场环境的需要，对商业秘密法律保护的要求也越来越高。因此，创造良好的商业秘密保护环境，建构能够与国际接轨，适应信息时代需要的商业秘密法律保护体系实属必要。
本文旨在对我国保护商业秘密的立法状况和司法实践现状进行分析，进而提出关于完善我国商业秘密立法的几点粗浅建议。
二、我国商业秘密的立法现状及存在的问题
（一）我国商业秘密法律保护的立法现状
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律、法规中，已有保护商业秘密的法律规定，主要体现在：
1.1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语，但未揭示其内涵。随后，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件，但粗略地圈定了商业秘密的范围。在此之前，有关法律、法规分别从不同的角度，对商业秘密中的几种技术秘密作了不同程度的规定。
2.1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该法第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”此后，国家工商行政管理局于1995年11月25日发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，在行政执法方面，对反不正当竞争法保护商业秘密做出进一步解释。
3.1997年修改后的《刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。该法还明确了侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，包括自然人和单位，其中“自然人”不再仅限于经营者。
4.除了上述立法外，下列立法根据不同情况，对商业秘密的合法获取人的泄密行为作出了禁止性规定或规定了行为人的保密义务。如1994年7月颁布的《劳动法》，对劳动合同中有关商业秘密保护问题作出相应规定。该法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定了劳动者违反保密约定给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。2000年7月1日施行的《会计法》第34条规定了依法对有关单位的会计资料实施监督检查的部门及工作人员，对在监督检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。另外，《律师法》第33条也规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。
（二）对目前我国保护商业秘密立法所存在问题之分析
从上述我国国内主要法律对商业秘密的保护来看，国内商业秘密立法起步较晚，与国际接轨还明显存在着不少突出的问题和缺陷。
1.现有法律没有明确规定商业秘密的基本问题。诸如商业秘密的财产性质问题，现有法律没有作出明确而具体的规定，只是1997年修改后的刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。在此之前，反不正当竞争法及其他法律没有规定商业秘密为知识产权，法律对其权属都没有明确，其保护显然无力。
2.承担民事责任和刑事责任的行为主体不一致。构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大，民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般主体，其范围很宽。从《反不正当竞争法》、《合同法》等规定来看，侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者以及合同的当事人，其范围明显过窄。《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密的主要法律，但旨在调整不同的经营者之间的关系，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅局限于经营者，并对经营者侵犯商业秘密的四种行为予以禁止。依此法解释，经营者是指从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对公司、企业内部职员侵犯商业秘密的问题却无明文规定，难以解决现实生活中最多的，即因职员“跳槽”造成侵犯商业秘密的纠纷。这样就会出现行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法主体的不正常、不合理现象，这是现有商业秘密法律保护体系中存在的一个明显的漏洞。
3.现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整；《劳动法》仅从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
4.现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定。使得法院在审理商业秘密案件时，针对此类案件的特殊性，而无程序上的依据，如当事人在法庭上的举证方式；诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失；诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。
三、我国商业秘密司法保护现状之述评
（一）商业秘密民事审判实践状况综述
商业秘密的司法保护主要体现在人民法院通过审理商业秘密案件，依法对商业秘密权利人在其权利受到侵害时提供民事救济，以及对严重侵害他人商业秘密的犯罪分子进行刑事处罚。人民法院在审理商业秘密民事侵权案件的审判实践中，为克服上文所论述的我国商业秘密立法之缺陷，吸收和借鉴了审理其他知识产权案件和外国法院审理商业秘密案件的成功经验，逐步摸索出了一套符合当前审判方式改革需要的审理商业秘密案件的民事审判原则和做法，依法公正地审理了大量的商业秘密民事纠纷案件。据统计，1991年至1995年，全国法院共受理知识产权民事纠纷案件15543件，其中侵犯商业秘密等案件受理2141件，审结2100件。①1995年以后，商业秘密案件仍继续上升，且审理难度越来越大，案件类型越来越多。当前法院审理商业秘密民事侵权纠纷案件主要采取如下的司法保护措施：
1.依法运用证据保全、财产保全和先予执行等措施，对商业秘密权利人进行临时性保护。我国有关商业秘密的立法没有规定“临时禁令”的措施，当前在审理商业秘密民事纠纷案件中，为防止行为人在诉讼阶段对商业秘密权利人的继续侵害，人民法院根据我国民事诉讼法规定的证据保全、财产保全和先予执行等措施，对商业秘密的权利人在诉讼过程中进行了临时性保护。通过大量的审判案例证明，人民法院依法运用证据保全，财产保全和先予执行措施，对于保护商业秘密权利人的合法权益，及时制止侵权，起到了很好的作用。如中国青年旅行总社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷案，原告在诉讼中申请法院对其离职员工带往被告处的客户档案及传真资料进行证据保全，审理该案的法院认为这些档案资料已为被告使用，又为原告无法获得，对原告的申请给予了支持，采取保全措施，依法在被告处扣押了原告指认被告侵权的证据400余份，促使该案得以及时解决。②
2.注重防止在诉讼中造成商业秘密的“二度泄露”。商业秘密在诉讼程序过程中因举证、质证或判决而被再次泄露，称为二度泄露。这是审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出的问题。按照民事诉讼法第120条之规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。但这种不公开审理只是对公众及新闻媒介的不公开，对所有参与诉讼的人，包括审判人员、书记员、原、被告及其委托代理人等是公开的。因此，尽管法律没有规定，实践证明参与诉讼的人员必须都要保守权利人的商业秘密，以防止被告全面掌握原告商业秘密再度实施侵权或相关人员向他人泄露该商业秘密，致使原告的权益受到更大的损失。为了防止商业秘密权利人的权益不因诉讼而继续受到损害，多数法院借鉴了国外保密审理的有益做法，具体为：对当事人申请不公开审理的，一律不公开审理：参与诉讼的人员负有保密的义务，不得对诉讼外任何人泄露，违反者要承担相应责任；公开宣判时，只公开谁胜谁败，不公开判决的内容；判决后全部卷宗密封，交法院档案室妥善保管，不得允许他人查阅。
3.对原告举证责任采取分段承担和适度转移。司法实践中，根据商业秘密的新颖性、秘密性等特点和防止诉讼中的二度泄露，在民事诉讼法没有明确规定的情况下，改革比较前沿的法院采取了如下的举证方式：①举证责任的分段承担。商业秘密侵权诉讼中，原告对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往把握不准。在通常情况下，原告仅有若干证据证明被告以不正当的手段获取，但获取了多少，了解到什么程度无从得知。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密合盘托出，而被告仅了解其中一部分，对原告十分不利，被告很有可能利用从原告举证中获得的信息进行生产、经营和科研活动，这种隐形损失因被告是从诉讼中获得而对原告不公平。因此实践中对原告的举证责任采取分段进行的方式，如在立案和庭审开始阶段的举证，原告可以先就其商业秘密的新颖性进行抽象概括地说明，并举出被告以不正当手段获得并使用的证据。在庭审进一步展开中，根据被告的反驳证据，原告再逐步深入举证。②举证责任的适度转移。审理商业秘密民事纠纷案件，采取举证责任适度转移的方式，源于最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第74条之规定，在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是在某些侵权诉讼中，原告在提出初步的证据后，举证责任发生转移。其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，其侵权行为是在被告的场所进行，具有隐蔽性，原告使用正当手段不能够得到必要的证据而发生举证责任转移。商业秘密侵权行为与其具有相同性质，在大多数情况下，侵权人获取商业秘密的手段具有隐蔽性，原告要证明被告获取使用商业秘密的非法性是很难的。因此司法实践中本着实事求是的原则，对商业秘密案件在一定条件下允许原告举证责任转移。如对于违反合同约定的，基于被告曾接触过原告商业秘密的事实，原告在举出基本证据证明被告有违反合同保密条款的约定，披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的基本证据后，由被告举证证明其没有违反合同的保密约定或他人获知原告商业秘密的行为与自己无关的相应证据；对于被告方雇佣原告方的“跳槽”职工，生产出与原告相同的产品的，侵犯原告商业秘密的举证责任直接转移给被告。