从政府律师到社会公益律师(一)
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摘要：政府律师制度的引入是我国律师制度的一大创新，具有现实的合理性。但是其内在的矛盾和抵牾也是明显的。它们主要表现在法律规定的阙如、角色地位不明等方面。这些矛盾是理想和现实相妥协的产物和体现。在当前我国的社会情势下，这些矛盾不仅难以消除，反而会产生其他弊端。因此，应暂缓政府律师的推行，积极发展社会公益律师。
关键词：政府律师；构造缺陷；公益律师
一、问题的提出
政府律师又称公职律师，是指在政府机关工作的律师。具体讲，一方面，政府律师有各级政府机关公职人员的身份，占有国家各级政府机关的编制，有固定的岗位，享受国家规定的公职人员待遇，其工作方式与其他政府公职人员一样，既要为所在各级政府机关提供无偿的法律服务，又不能面向社会执行律师业务，更不能实行执业收费制度；另一方面，政府律师应该是一名合格的律师，具有法律规定的律师资格，依法持有律师执业资格证。〔1〕早在1993年，国务院41号文就指出：“逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍，担任法律顾问、代理行政诉讼，维护政府和行政部门的合法权益。”1994年8月司法部在北戴河会议上提出“公职律师”的概念,至今全国共有20个省、直辖市建立了公职律师机制。在司法行政机关的大力推动下，全国各地在试点改革中涌现出了“扬州模式”、“厦门模式”、“广州模式”等政府律师制度的典型。从人数来看，在我国12万执业律师中,专门为政府服务的政府律师已达到1817人。〔2〕
鉴于政府律师是我国律师制度的创新，又加之官方的大力推行，对政府律师制度的赞美之声在实务和理论界不绝于耳。政府律师能否能够切实地履行其职能，发挥应有的作用，其未来的走向是什么？对于这些问题，本文拟从政府律师的构造缺陷角度着手作些分析，希望能为我国律师制度当下的发展提供一些建言和参考。
二、政府律师的构造缺陷
司法行政机关试图通过政府律师的设立，为政府机关提供法律服务，提高政府依法行政的初衷值得肯定，但其却忽视了政府律师制度内在构造的合理性问题。我国现行的政府律师就存在这样的问题，其内部构造上的缺陷主要表现在以下几个方面：
1.法律阙如造成的合法性危机。依照我国《律师法》第2条规定，本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。第11条规定，公务员不得兼任执业律师。这条规定明确限定了国家工作人员不能担任律师，律师不能成为国家工作人员。而目前进行的政府律师制度试点中，政府律师多是从事国家公务的人员，这明显不符合现行法律规定。因为没有法律的授权，政府律师的存在也是不稳定的。政府律师是以政府文件的方式设立的，根本不具备法的效力，自然也有因政府注意力的改变而废止的可能。其实,我们的改革完全可以在充分论证的基础上，在法律修订的前提下进行。
2.角色混淆导致的功能紊乱。政府律师的角色混淆也是一个不得不面对的问题。现在的政府律师实行的是身份的两元化和管理的双轨制。从身份上看，既是公务员又是政府律师，一方面享有公务员法所赋予的权利，承担公务员所应尽的义务；另一方面，其执业活动受到《律师法》的调整，和社会律师具有同等的法律地位，在执业中享有依法调查取证，查阅案件材料等权利。在管理上，既受到所在单位的人事管理、考核培训、职务晋升等，又受到同级司法行政机关在资质、业务监督等方面的管理。
这种角色的混乱，不可避免地造成了政府律师的功能紊乱。律师业务与行政事务有着不同的职业伦理。行政的效率、对上级机关命令的服从、管理的等级性等是公共行政的应有之义。而律师的职业却不同，律师则没有上级，其根本的使命就是维护法制和保护人权。为了实现其使命，独立性便成了律师工作的灵魂,只有独立才能严格按照法律的规定去办,践行维护人权的要求。律师执业独立性是指律师在提供法律服务时，依据以事实为根据，以法律为准绳的原则，在尊重委托人意思的基础上依法独立执业，参与法律事物的处理，不受任何其他行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，从根本上看，律师和政府公务员的职业伦理是不同甚至是相矛盾的。作为政府律师的公务员，一方面他们要从政府及其职能部门那里获取薪水，另外一方面，他们的职务晋升也势必会受到行政机关上下级关系束缚。在这样的背景下，这些政府律师能否坚持独立性，能否坚守公正性，是值得关注的问题。所以，我们不禁担心，一旦遇到公众利益与政府部门相冲突的法律纠纷时，我们这些政府律师又如何才能真正秉持社会公正，来应对这类法律纠纷，真正做到客观独立，公平公正呢？公职律师走进政府职能部门，能否真正提高政府管理行为的法律水准，促进政府依法行政，关键还在于如何让这些公职律师充分实现法律框架内的自主与独立。然而，由于律师在此时兼具公务员身份，其工资福利、升迁等个人利益完全由职能部门所决定，不维护部门利益，律师今后将很难在单位中立足。这样，在现实的利害关系面前，选择维护部门利益有可能成为政府律师的违心之策。特别在相当多的政府部门利用自身行政资源，攫取利益的倾向仍较为严重的情况下，政府律师的参与只能选择放弃独立性，用自己的业务专长隐蔽化和技术化地维护政府机关的非法利益。政府律师身份两元制的设置，在现实的压力下，只能让位于公务员的职业要求，而丧失独立性的律师已很难称得上是真正的律师了。
政府律师角色混淆，还表现在和政府法制局、政策法规处等机构的职能重复和交叉上。从其职权范围来看，很难看出它与后者有本质的区别。从现实的情况看，多数情况下为政府提供法律服务的任务是由政府法制部门承担的，此外聘请的专家学者组成专家顾问团和社会律师担任法律顾问也承担了一部分服务。把现行的法制局等弃之不顾，另立炉灶的做法不仅是一种资源浪费，也容易造成部门之间在为政府提供法律服务时的相互推脱。
3.司法行政机关的推动与政府内在支持的乏力。我国已经明确提出依法治国的方略，依法行政本来是政府行政执法的应有之义。我国长期以来都是一个行政主导的国家，强大的行政权凌驾于各种权力之上。虽然现在进行了一系列的司法体制改革，但从总体上看，我国司法应有独立性尚未形成，司法权并不能对行政权构成有效制约。依法行政的行政伦理在一权独大、缺乏制约的情况下，尚未养成。又加之，改革开放以来的中央地方分税制，对地方官员考察标准单一所形成的政绩观，都使地方政府有着难以抑制的违法冲动。可以讲，基于上述的原因，目前我国相当多的行政机关并没有依法行政的内在冲动。在设立政府律师的态度上，司法行政机关当然是积极的。因为随着市场经济的发展，传统政法机关中法院、检察院和公安局在社会中地位的提升，而作为司法行政机关的司法局所掌握和控制的社会资源相对而言则逐渐减少，其社会地位和影响也在下降。为了遏制这种情况的恶化，赢得更大的社会认同、恢复提升自己的地位，司法行政机关必须探索新的途径。政府律师的倡导是中央文件提出的，司法行政机关自然会不失时机地抓住这次机会，积极推行。但是，司法行政机关本身就政府的一个职能部门，当然要责无旁贷地服从地方的总体决策。因此，司法行政机关推行的旨在督促、监督政府依法行政的政府律师也只能在地方政府所能容忍的范围内运作。从我们上面所谓政府律师的职权范围来看，诸如起草地方性法规，为决策提供咨询等均属于地方的“大事”，在现实的政治语境中，司法行政机关极其管理下的政府律师能有多大现实影响力？正是司法行政机关与政府机关缺乏利益的契合点，政府律师难免落入应景文章的境地。
三、政府律师制度何去何从？
学术界对政府律师有明确表示否定的观点，〔3〕也有怀疑的观点，〔4〕但更多的学者持肯定态度。〔5〕针对现实中政府律师遇到的问题，肯定论者认为应通过改革完善的方式化解，如健全和完善相关法律法规,为政府律师制度提供法律保障、探索适宜的组织形式,推进政府律师向专业化规范化发展、深化政府行政体制改革,整合政府法律服务资源等。〔6〕我们认为，肯定论者提出了很多有建设性的建议，值得肯定，其勾画了我国政府律师的未来可能前景，而且这种折衷主义的观点也最有市场。但是笔者认为，这些建议在现实的社会情势下，是难以实现的。因为政府律师制度存在的问题并非其本身的问题，这些构造上的缺陷其实就是政府律师存在的外围环境障碍，而它们远远超出了司法行政机关的能量范围之外。要想短期内化解和清除这些障碍，对于政府律师的积极推动者——司法行政机关来说，几乎是不可能的。它涉及到法律的修订、政府机构设置的整合、政府法治意识的增强，甚至政治体制改革的推进，这必将是个长期的过程。司法行政机关主导推动下的政府律师制度只能是理想和现实相妥协的产物和能量有限情况下的无奈之举。当前政府律师在构造上的合法性危机、角色混淆造成的功能紊乱、政府内在支持的乏力、缺乏民众的足够认同等因素完全有可能使政府律师制度陷入空洞化的境地。因此，我们基本上倾向于否定论的观点。