委托理财的信托本质探讨(一)

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　　委托理财合同往往因超越经营范围或者保底条款显失公平而被判定为无效。但无论从经营范围本身的性质、作用与合理性，委托理财合同的历史及发展，还是从强制性规范的效力类型，以及显失公平的前提条件等角度进行分析，都应当承认委托理财合同的效力，这样才有利于保护投资者的合法利益，有利于资本市场诚信氛围的培育。
　
　　委托理财作为当前新型的投资方式，已逐渐为大众所认知。严格地讲，委托理财并非严格的法律概念，而是金融实务界约定俗成的一种称谓，因而学界对此概念的理解并不统一。依照某一较多采用的观点，委托理财，是指“委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。”人们所说的“受人之托，代为理财”指的就是委托理财。委托一词，可见于合同法和信托法上的规定，前者指委托合同，后者指向信托，那么委托理财的本意到底是合同式委托，还是信托式委托，抑或两者兼备，需要法律上的释明。现实中委托理财名目众多，地方法院于纠纷处理中争议大、结果不统一，关键在于委托理财的定性并不明确。因而有必要对委托理财的性质加以认定，以有效规范之。

　　一、“委托”理财性质辨析

　　委托理财出现至今，其模式有过变迁。传统的委托理财表现为：首先，委托方将资金存入以自己名义开立的证券资金帐户，并把帐户的操作权授权给受托方；其次，受托方在另一特定帐户中存入约定数量的资金或股票，并将该帐户作为委托方资金的担保；再次，受托方对委托方承诺保证收益，即“保底条款”的约定。而当前面向大众、日益普及的委托理财，则是信托投资公司的信托投资计划、商业银行的集合性个人委托贷款、基金管理公司管理的基金、保险公司的分红保险等，受托方以独立帐户募集和管理委托资金，并将集合资金投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具抑或其组合，从而实现增值或其它特定目的。两相比较，传统模式以委托人名义开立账户，当前模式则由受托人开立独立账户。在性质上前者与委托合同相近，后者则接近信托。于是，学界不少观点认为，委托理财可为委托也可为信托。然而，事实是否如此？

　　（一）委托理财以委托合同定性的尴尬

　　在合同法上，委托合同指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。其法律特征有：

　　（1）以为他人处理事务为目的；

　　（2）合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提；

　　（3）诺成、不要式合同；

　　（4）一般无偿，但若有特别约定时，从其约定。

　　从委托合同的法律特征看，传统委托理财符合委托合同的前两个特征，即出于对受托方专业理财能力信任，将本人的资金委托专业理财人员投资、管理。然而委托合同遭遇了适用的尴尬，无法全然适用于委托理财：

　　1.委托理财的受托人通过管理、投资该受托财产，提供了专业服务，作为对价双方通常在合同中约定一定比例的收益或管理费，并且往往不承担将财产委托给他人处理造成的委托风险损失。这种约定显然不符合合同法上委托合同的本旨。

　　2.委托理财的委托人必须交付资金或证券，且双方订立书面合同，而委托合同诺成、不要式的特征使它无须以物之交付或义务履行为前提。两者在成立要件上的不一致很明显。

　　3.在委托理财活动中，通常存在第三方监管或担保合同履行，形成特殊的三元主体，法律关系也因此相当复杂，而“委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三方之间的赔偿法律关系。”

　　由此可见，两者于法律关系层面也颇为不同。

　　综上可见，即便是传统的委托理财方式，也具有一定的独特性和复杂性，以委托合同定性遇到的诸多尴尬，一定程度上表明委托合同无法满足金融领域委托理财的需要。在委托理财中，金融投资、理财人员的专业胜任能力需符合职业性、专业性的高标准，出于吸引投资、减少其他不特定因素的考虑而约定保底条款是特殊的现象，为降低投资中人为风险因素配有金融监管带有经济法的理念，这些是日常生活事务委托的合同心有余而力不足的。

　　（二）委托理财信托本质的释明

　　值得注意的是，作为传统的委托理财方式，虽然委托方以自己名义开立资金账户，但是将该资金账户的操作权授权给受托方所指定的操作员时，资金的占有、使用、处分权能已经实际转移给受托方，该受托方具有实际的所有权，对于委托方而言，只是在名义享有所有权。这符合英美信托法中信托财产所有权的二元结构。当前大众化的委托理财中，则由投资公司等专业理财组织采用自行开立独立账户的方式募集资金，掌握财产的管理、适用权，信托二元结构更为显见。

　　当然不少人否认信托说，笔者在列出其理由的同时一一加以分析指正：

　　理由一：委托理财需要通过双方签订协议形成合同关系，有协议就必然有对价，而信托并非协商的结果，信托的受益人通常是一位无偿受让人，不需支付任何对价便可强制实施。然而，信托没有对价，作为原因行为的信托合同却是有对价的，即转让所有权。该说法并未区分对待两者。当委托理财被定性为信托时，如同信托区分于信托合同，委托理财也可区分于作为原因行为的委托理财合同，这样的法技术处理是说得通的。此外，信托受益人也可以是委托人自己，从受益人的角度看确属无偿，而从委托人的角度看则是有偿的。一味地说无偿多少有失偏颇。

　　理由二：委托合同可适用撤销或变更的法律规定，而信托一经设立，就不能撤销甚至变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的受益权。但是，考察国内外的信托立法，我国《信托法》规定了“信托的变更和终止”，美国《统一信托法》有“1.1.4.信托的设立、有效性、变更和终止”、“1.1.6.可撤销信托”，明确指出信托可以由委托方或其继承人变更，此说法与立法事实不符。

　　理由三：对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。而在大多数委托理财协议中，受托人受到委托人的监控、服从其指示，并未取得该项资金或证券的完全所有权，因此受托人的受托管理权仍来源于委托人的授权，对外仍然是委托人的代理人的身份，与信托关系相去甚远。而且，当前也没有明确的法律条文将委托理财认定为信托。但是，该说并未注意到，当前大多数的委托理财已经是由证券公司自行决定交易，实际上掌握着资金或证券账户的控制、处分权，而且，越来越多的信托投资公司采用自行开立独立账户的方式募集资金、组合投资，掌握更大的自主权，成为时下主流的方式。而且，该说的理论基础是大陆法系的民法物权理论，对委托理财做出的解释也着实与英美法上的信托制度不符。此外，法律未明确将委托理财纳入信托法，并不能否认其已然具有的信托属性，从当前主流委托理财模式中可见出其信托的本性。

　　当然，也有不少学说主张委托理财是一种独立的法律关系，是一种新型的财产管理制度，它属于《合同法》目前尚未规范的无名合同，兼有委托、信托、行纪、融资等类似合同的部分特征。

　　然而，依据尹田教授《法国现代合同法》的观点，当前法国的无名合同已有向“有名化”发展的趋向，那么我们是继续停留于无名合同的“原始状态”，还是为委托理财寻找法律上的“有名”化呢？

　　二、由性质辨析引出的思考

　　（一）“信托说”的再思考

　　当前，合同法上的合同类型不能完全契合委托理财的本性。倘若非要生硬地冠之以“无名合同”，实属法律的无奈、落后之举，也不免存有合同法“霸王规范”之嫌。上述否定“信托说”的见解存在诸多纰漏之处，而且笔者注意到主张委托理财是独立法律关系的学者也有将来支持信托说的想法：“将来，在各方面条件成熟时，再在立法上将其纳入信托、基金等理财制度中一并规范，从而使规范的委托理财活动赋予其应有法律地位，在证券市场中发挥其独特的作用。”

　　对此，我们可做此二点理解：

　　其一，该说表明，坚持独立法律关系说抑或无名合同说只不过是在未找到合适定性之前的折中举措，最后走向信托说是一种必然趋势。

　　其二，该说提出法制“不成熟”的观点，显然是将法律调整的能力与法律制度的定性混淆了。即便如此，随着《信托法》、《证券投资基金法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托法规的相继出台，当前信托调整委托理财的法制条件日益成熟，法制“不成熟”的说法于理于据都站不住脚。

　　（二）“二元论”的现实考量

　　学界不少主张“二元论”的观点认为，委托理财有委托和信托两种形式，以“资产是否转移”和“交易中使用的投资人名义”作为区分标准。其理论依据便是2001年由中国证监会出台的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（于2003年失效）。该规定的第四条第（二）项规定：“受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。经中国证监会批准，受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。”